Davacı, tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.
Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.
Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de; Kurumun re’sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.
Dosyadaki bilgi belgelerden davacı şirketin G.k.-K.D. K. 23 Nisan Parkı Kara Araçları 1-2 T. Malzeme deposu O.-P. Prefabrik Geçici İskan Bölgesi İçme Suyu Şebeke İnşaatını ihale ile üstlendiği, davalı Kurumca % 8 asgari işçilik oranı üzerinden 54.736.59.-YTL. eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu tesbit edilerek 19.431.49.-YTL. ek prim 16.12.2003 tarihi itibariyle 63.191.20.-YTL. gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davacı şirketin itirazının 19.1.2004 tarihli komisyon kararı ile reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece keşif sonucu alınan 22.8.2005 tarihli bilirkişi raporunda günümüzün gelişen teknolojileri ışığında son derece kaliteli ve standart malzeme temini olanağı, çeşitli yardımcı alet grupları, eğitimli ve deneyimli iş gücü temini, yüksek kapasiteli modern iş makinaları, bilgisayar destekli iş programları, şantiye yönetimi ve benzer hususlar gibi hiçbir dayanağı bulunmayan soyut gerekçelerle yapılan işin bir bütün olduğu gözardı edilerek yapılan işin beş adet imalattan oluştuğundan söz edilerek yapılan imalatların her biri için ayrı ayrı asgari işçilik oranı belirlenmek suretiyle ortalama asgari işçilik oranının % 4.20 olduğu kabul edilerek 24.304.96. YTL. eksik işçilik bildirimi bulunduğu tesbit edilerek davacı şirketin 8.628.26 YTL. ek prim borcunun bulunduğunun bildirildiği mahkemenin ise soyut ve takdire dayalı bilirkişi raporunu esas alarak sonuca gittiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; öncelikle ihale makamından ihale dosyası getirtilerek ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranının teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak bu heyete yapılan işin bir bütün olduğu ve S.S.K."ca çıkarılan genel düzenleyici idari işlem niteliğindeki asgari işçilik oranını belirleyen genelgelerdeki oranların da davalı Kurumca günün gelişen toknolojisi, iş gücünün eğitim ve deneyimi, makinaların kapasite durumu gibi hususlar gözetilerek belirlendiği gözetilmek suretiyle dava konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan birim fiyat analizlerinden de yararlanılmak, işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 16-192 sayılı Ek Genelgedeki işçilik oranlarıda dikkate alınmak suretiyle asgari işçilik oran ve miktarını tesbit ettirmek, bilirkişilerce tesbit edilecek oranın genelgedeki oranlar farklı olması halinde sebeplerini açıklattırmak suretiyle gerçek biçimde işçilik oran ve miktarını, yapılan bildirimin noksan olup olmadığını saptamak, ayrıca davalı Kurumca 16.12.2003 tarihi itibariyle 63.191.20.-YTL. gecikme zammı istendiği gözetilerek davacı şirketin 16.12.2003 tarihi itibariyle gecikme zammı borcunuda hesap ettirmek suretiyle sonucuna göre hüküm kurmaktır.
Mahkemece öngörüen biçimde bir inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
