MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
I)Sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz nedeninin incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış,diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan TCK"nın 116/4. maddesi gereğince hükmedilen 1 yıl 6 ay hapis cezasının aynı Yasa"nın 119/1-c maddesi ile bir kat arttırılması sırasında hesap hatası sonucu 2 yıl 12 ay yerine 3 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,
Kabule göre de;
2-Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine, aynı maddenin diğer haklar ile a, b, d ve e bentlerindeki hak yoksunluğun ise infaz tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması, ayrıca T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Sanık ..."un, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına dayanak yapılan adli sicil kaydında bulunan mahkumiyet hükümlerinden ... Sulh Ceza Mahkemesi"nin 05.10.2010 kesinleşme tarihli 2009/670 Esas ve 2010/517 Karar sayılı ilam dosyasındaki hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği halde,... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2005/433 Esas ve 2006/38 Karar sayılı ilamında sanık hakkında yaş küçüklüğü sebebiyle 5237 sayılı TCK"nın 31/3. maddesinin uygulandığı gözetilmeksizin TCK"nın 58/2-b. maddesine aykırı olarak tekerrüre esas alınması,
Bozmayı gerektirmiş,sanıklar ..., ... ve ..."un temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, "sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan hükmedilen 3 yıl hapis cezasının 2 yıl 12 ay olarak düzeltilmesi"" ile T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" hükümlerden çıkartılması ile yerlerine "TCK"nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi"nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" cümleleri eklenmek ve sanık ... hakkında, TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine "Sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58/6-7. maddesi uyarınca ...Sulh Ceza Mahkemesi"nin 05.10.2010 kesinleşme tarihli 2009/670 Esas ve 2010/517 Karar sayılı ilam dosyasındaki 5237 sayılı TCK"nın 86/2. maddesi uyarınca hükmedilen 5 ay hapis cezasına ilişkin hükümlülüğünün mükerrirliğe esas alınmasına, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" cümlesinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
II)Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış,diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Olayla ilgili tutulan tutanağa göre sanık ... ın yakalandığı araç içinde bulunan cep telefonlarını ve 150,00 TL bozuk parayı ... Unlu mamülleri isimli işyerinden çaldıklarını samimi olarak itiraf ettiğini beyan etmesi üzerine müştekilerin cep telefonlarının ve 87,00 TL paranın müştekilere iade edilmesi nedeniyle TCK"nın 168/1-4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmü uyarınca ceza indirimi yapılmasına rızasının olup olmadığının müştekilere sorularak sonucuna göre karar verilmemesi,
Kabule göre de;
2-Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine, aynı maddenin diğer haklar ile a, b, d ve e bentlerindeki hak yoksunluğun ise infaz tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması, ayrıca T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Sanık ..."un, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına dayanak yapılan adli sicil kaydında bulunan mahkumiyet hükümlerinden ... Sulh Ceza Mahkemesi"nin 05.10.2010 kesinleşme tarihli 2009/670 Esas ve 2010/517 Karar sayılı ilam dosyasındaki hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği halde, .... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2005/433 Esas ve 2006/38 karar sayılı ilamında sanık hakkında yaş küçüklüğü sebebiyle 5237 sayılı TCK"nın 31/3. maddesinin uygulandığı gözetilmeksizin TCK"nın 58/2-b. maddesine aykırı olarak tekerrüre esas alınması,
Bozmayı gerektirmiş,sanıklar ..., ... ve ..."un temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 01.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.
Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır
Etkin kelimesi, hareketli, işleyen, çalışan, etkili, faal, aktif, dinamik anlamına geldiği gibi pişmanlık ise, pişman olma durumu, yaptığı bir fiilin yanlışlığını farkederek üzülme anlamına gelmektedir. Bu açıklamalardan hareketle etkin pişmanlık kavramı, kişinin işlediği suç oluşturan fiilinden sonra hiçbir baskı ve zorlama olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması ve bu pişmanlığını iç aleminde muhafaza etmekle yetinmemesi, dış aleme vurması, dış aleme bazı hareketleriyle yansıtması olarak tarif edilebilir.
Bu açıklamaların sonucu olarak; zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce, giderilmesi halinde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır.
Dosya kapsamına göre sanık ..., başlangıçtan beri suçlamaları reddetmiş, diğer sanıklar ... ve..."ın duruşmadaki savunmaları kendisine okunmasına rağmen inkar içeren bu beyanlannda ısrarcı olmuş ve çalınan eşyanın iadesi veya bu mümkün olmazsa tazmini hususunda hiç bir çaba sarfetmemiştir. Hazırlık aşamasında da aranmasına rağmen bulunamamış, diğer sanıkların tutuklanmasından iki gün sonra ifadesi alınabilmiştir. Hakkında mahkumiyet kararları verilen diğer sanıklar ... ile ..."in aksine, sanık ..."un pişmanlığını gösteren söz ve davranış bulunmadığı gibi, ...’un gösterdiği pişmanlık ve iade iradesine örtülü veya açık şekilde rıza gösterdiğine ilişkin bir bilgi ve delil de mevcut olmadığı anlaşıldığından, tam da bu hususlara değinen ve açıklanan koşullarda TCK"nun 168. maddesinin uygulanmamasının yerinde olduğunu bildiren CGK’nun 27.12.2011 gün ve 255-294 sayılı kararı da dikkate alındığında, sanık ..."un soruşturma aşamasında müştekilerin kısmen zararlarını giderdiğinden bahisle sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanmasının gerektiğine dair kanaati isabetli bulmadığımızdan, sayın çoğunluğun bu yönde bozma isteyen görüşüne katılmıyorum.