MAHKEMESİ : Keşan 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
TARİHİ : 27/01/2006
NUMARASI : 314-10
                                        
Davacı, murisinin iş kazası  sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen  kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davacılar ile davalılardan R.F. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre  tarafların aşağıdaki  bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.
2- Dava, davacıların yakınlarının iş kazası sonucu ölümü nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davalı Kooperatife yönelik davanın husumetten reddine, diğer davalılara yönelik manevi tazminat isteminin aynen kabulüne, maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede, davalı Kooperatifin 11 nolu parselde bulunan kazan dairesi bina inşaatı yapım işini davalı şirkete verdiği, inşaat sahasında davalı R.F."i kontrol mühendisi olarak görevlendirdiği, davacıların yakınları sigortalı M. A."ın kazan dairesinin tabliye betonu dökümünde çalışırken dökülen beton kalıbının çökmesi nedeniyle kalıp altında kalarak vefat ettiği anlaşılmaktadır.
İş kazası sonucu zarara uğrayan işçi veya haksahiplerinin açacakları tazminat davası işveren veya işveren ile birlikte kusurlu 3. kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka aracı olarak nitelendirilen kişilerle işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Yasası"nın 2. maddesi gereğidir.
Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun, davalı şirket ile davalı Kooperatif arasındaki hukuki ilişkinin işveren- aracı veya iş sahibi-müteahhit ilişkisi mi olduğudur. İş Yasası"nın 2. ve 506 sayılı Yasa"nın 87. maddelerindeki açıklamalar ışığında aracıdan(taşaron) sözedebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işveren devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devridurumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin ilk koşulu; işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin, bulunması, diğer unsur işin asıl işverene ait işyerinde görülüyor olmasıdır.
Davalı kooperatif ve şirket arasındaki  01.10.1997 tarihli sözleşmenin tetkikinden davalı Kooperatifin kazan dairesi bina  inşaat işinin kontrol mühendisi olarak R. F."i görevlendirdiği işin davalı Kooperatifin kontrol ve  gözetiminde  yapıldığı, işin bütünüyle devrinin söz konusu olmadığı işi veren kooperatifin işverenlik sıfatının ortadan kalkmadığı ortadadır.
Mahkemece, davalı Kooperatifin asıl işveren olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken davalılar arasındaki ilişkiyi işveren ve taşaron ilişkisi olarak değerlendirerek taraflar arasındaki kusur oranlarını belirleyen  9.7.2001 ve 31.5.2002 tarihli bilirkişi raporları   gözardı edilerek davalılar arasındaki 01.10.1997 tarihli sözleşmenin 3. maddesindeki işgüvenliği  ve iş kazalarından davalı şirketin sorumlu tutulacağına ilişkin hükmün yalnızca sözleşmenin taraflarını bağlayacağı, 3. kişiler yönünden bir hüküm ifade etmeyeceği düşünülmeksizin davalı Kooperatifin işgüvenliği ile ilgili önlem alma ve denetim yetkisini davalı şirkete devretmesi nedeniyle sorumlu  tutulamayacağı gerekçesi ile davalı Kooperatife yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.           
3-Dava hukuksal niteliği itibariyle sigortacı karşılanmayan zararın  tazmini isteğine ilişkin  zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edileceği, kaçınılmazlık, kusursuzluk veya kusurun ağırlığı gibi nedenlerden ötürü Borçlar Kanununun 43.44.maddeleri gereğince zarardan indirim yapılacağı ve en son olarakta, aktif ve pasif dönemde, elde edilen kazançlar toplamından mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için  hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte bulunan  Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bildirilen peşin sermaye değerinin indirileceği, böylece belirlenen tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceği gibi,hususların gözönünde tutulacağı hukuksal gerçeğide ortadadır.  
Ayrıca maddi zararın hesabında hüküm tarihine  en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunlu olup, asgari ücret kamu düzenine  yönelik olduğundan, hâkim bu hususu re"sen nazara almakla yükümlüdür. Pasif dönem hesabının ise asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.  
Somut olayda mahkemece  hükme esas alınan 20.3.2003 ve 12.11.2003 tarihli raporda sigortalının ücreti  asgari ücrete  oranlanmak suratiyle  tesbit edildiği pasif dönem hesabında asgari ücret yerine SSK"ca sigortalılara bağlanan yaşlılık aylığının tavanının esas alınarak hesaplama yapıldığı  rapor  tarihinden sonra asgari ücretin birkaç kez değiştiği ve  27.01.2006 tarihinde hüküm verildiği halde dosyada  9.9.2005  tarihli peşin değer tablosunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca hükme dayanak alınan hesaplama raporunun yukarıda açıklanan ilkeleri içermediği görülmektedir.
Yapılacak iş;   hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak yeniden davacıların maddi zararlarını belirlemek ve belirlenen bu zarardan  4447 sayılı Yasa"nın Ek.38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın  tarihte  belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle davacıların karşılanmayan zarar miktarını tesbit etmek, talep edilen miktarda gözetilerek sonuca gitmektir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.09.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.