Davacı 30.9.1995 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalısı olmadığının ve prim borcu bulunmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, 30.9.1995 tarihinden itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmadığının ve prim borcu bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece bozma ilamı üzerine SSK da davaya dahil edilerek isteğin kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.
Dosya içindeki kayıt ve belgelerden davacının 2.1.1981- 8.3.1982, 8.3.1982 - 3.3.1984,26.4.1984- 26.6.1987 tarihleri arasında vergi, 16.5.1984 tarihinden beri halen devam eden oda ve 16.4.1984 tarihinden beri halen devam eden sicil kaydının bulunduğu, 15.5.1984 tarihli bildirgede vergi kaydının 8.3.1982 tarihinde başladığının belirtilmesi nedeniyle 20.4.1982 tarihi itibariyle Bağ-Kur zorunlu sigortalısı olarak kayıt ve tescil edildiği, ihtilaf konusu dönemde 1.10.1995-30.9.1998 tarihleri arasında kesintili olarak 506 sayılı Yasa"ya tabi zorunlu, 1.5.2000-30.1.2003 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olduğu anlaşılmaktadır.
Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığa yer verilmemiş olup " çakışan sigortalılık" olarak adlandırılan, bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması hali, zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde yasalarda yer alan düzenlemelerde önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak, isteğe bağlı sigortalılıkta ise, 506 sayılı Kanunun 85. maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına isteğe bağlı olarak devam edebilmek için, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna zorunlu yada isteğe bağlı sigortalı olmamak koşulu arandığından isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakıştığı bu gibi uyuşmazlıklarda, anılan maddede yer alan " sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olarak çalışmaya başlayanların, çalışmaya başladıkları günden itibaren " isteğe bağlı sigortalılığın sona ereceği hükmü dikkate alınarak zorunlu sigortalılığa değer verilmek suretiyle " çakışan sigortalılık" sorunu çözüme kavuşturulmalıdır
1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin I. fıkrasında bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması koşulu getirilmiştir.Somut olayda Esnaf Odasının 12.1.2004 tarihli cevabi yazısında davacının oda kaydının halen devam etmesine rağmen yapılan araştırmalarda vergi kaydının sona erdiği 26.6.1987 tarihinden itibaren davacının kendi adına bağımsız faaliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir.
Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde davacının, kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığının tespiti için gerekirse Belediye Zabıtası ve Emniyet Müdürlüğü aracılığıyla araştırma yaptırmak, komşu işyeri kayıtlarına geçmiş tanık beyanlarına başvurmak, davacının Esnaf Odasına aidat yatırıp yatırmadığı hususu ile Odaya ait hazirun cetvellerinde adının ve imzasının bulunup bulunmadığı, Esnaf Sicil kaydının aktif olup olmadığını araştırmak davacının Bağ-Kur zorunlu sigortalılık şartlarını taşıyıp taşımadığını tesbit etmek, Bağ-Kur zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığının anlaşılması halinde şimdiki gibi istemin kabulüne karar vermektir.
Sigortalılık şartlarını taşıdığının anlaşılması halinde ise önceden başlayan Bağ-Kur sigortalılığına geçerlilik tanınarak sonuca ulaşmak gerekirse de 1479 sayılı Yasa’nın 22.2.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile değişik 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19.maddesinde bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödenmesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur. Prim borcunun ait olduğu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı veya hak sahipleri daha sonra sigortalının en son bulunduğu basamağın başvuru tarihindeki değeri üzerinden hesaplanacak borç tutarlarını tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Bu madde kapsamına giren sigortalılar hakkında zaman aşımının kesilmesi ve zaman aşımının işlememesi ile ilgili olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 103 üncü maddesinin 1.fıkrasının (6),(8) ve (10) numaralı bentleri hariç diğer hükümleri ile aynı Kanunun 104 üncü maddesi hükümlerinin uygulanacağı , yine 5458 sayılı Yasa’nın 14.maddesi ile eklenen ve 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 26.maddesine göre bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde 31.3.2005 tarihi itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalılar ve hak sahiplerinden bu sürelere ilişkin prim borçlarını yeniden yapılandırma talebinde bulunmayanlar veya yeniden yapılandırma talebinde bulundukları halde yapılandırma haklarını kaybedenler hakkında ek 19.madde hükmü uygulanacağı bildirilmiştir. Davacının davadaki isteminden prim borcunu ödeme isteği olmadığı sonucu çıktığından talebide gözetildiğinde uyuşmazlığa hüküm tarihinden sonra 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa"nın değişik Ek 19 ve Geçici 26. maddesinin uygulanacağının kabulü gerekir. Hukuk Genel Kurulu"nun 21.6.2006 gün 2006/21-363 E. 2006/ 466 karar, 28.6.2006 gün 2006/21-485 E:, 2006/483 K. nolu kararları da bu yöndedir.
Davacının 30.9.1995 tarihinden sonra Bağ-Kur sigortalılık şartlarını taşıdığının anlaşılması halinde davacının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunup bulunmadığı tesbit edilmeli, var ise, primlerin tam olarak karşılandığı ayın sonu itibariyle sigortalılığı durdurulmalı, prim borcunun ait süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyerek davacının bu sürelere ilişkin prim borcu bulunmadığının tesbitine karar verilmek suretiyle 506 sayılı Yasa"ya tabi zorunlu ve isteğe bağlı sigortalılığa geçerlik tanınmalıdır. Davacının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle beş yıldan az süreye ilişkin prim borcu var ise, bu durumda 30.9.1995 tarihinden itibaren davacının aynı anda iki Sosyal Güvenlik Kuruluşunda çalışması gözükeceğinden çifte sigortalılık olan bu duruma geçerlilik tanınamayacağından; İki sigortalılık kolundaki çalışmaların çakışması halinde ise önceden başlayıp devam ede gelen sigortalılık kolundaki çalışmaya öncelik tanımak gerekeceğinden önceden başlayıp devam edegelen sigortalılık 1479 sayılı Yasa"ya tabi sigortalılık olduğundan davacının bu dönemde 1479 sayılı Yasa"ya tabi sigortalı olduğu kabul edilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.2.2003 tarih ve 2003/21-126 Esas, 2003/99 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmadan eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 5.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
