MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil,
yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda 05/02/2002 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığını, çalışmasına devam etmekte iken iş sözleşmesinin 30/09/2005 tarihinde gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, müvekkilinin genel tatil günleri de dahil olmak üzere haftanın 7 günü 07.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, işe girdiği tarihten çıkış tarihine kadar asgari ücretin altında ödeme yapıldığını, 2003 yılında 200,00 TL, 2004 yılı ve 2005 yılı ilk 4 ayında 250,00 TL ve daha sonra fesih tarihine kadar 300,00 TL ödendiğini, ayrıca Eylül 2005 ayı ücretinin de ödenmediğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğinin tespit olunduğunu, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydı ile 25,00 YTL kıdem tazminatı, 25,00 YTL ihbar tazminatı, 25,00 YTL ücret alacağı, 25,00 YTL fazla mesai alacağı, 25,00 YTL genel tatil ücreti alacağının işleyecek faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının 05/02/2002 tarihinde çalışmaya başladığını, işe girdiğinde davacının dava dilekçesinde belirtilen ücretleri almayı kabul ettiğini, çalıştığı sürece şikayetçi olmadığını, ücret ve diğer hususlarda zımni bir akit gerçekleştiğini, çalıştığı sürece ikamet ettiği daireye kira bedeli, elektrik, su, yakıt bedeli ödemediğini ve bunların apartman yönetimince karşılandığını, davacının işini gereği gibi yapmadığını, kahvehanede çalıştığını, Cumartesi günü akşamüstü işyerinden çıktığını, Pazartesi sabah saatlerinde işe geldiğini, fazla mesai yapmadığını, Eylül 2005 ayında haksız ve sebepsiz olarak 5 gün işyerini terk ettiğini, davacıya ihtar çekildiğini, ancak bir sonuç alınamadığını, davacının işi terkinden sonra kalorifer kazanının arızalandığını, 10 gün soğukta kalındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, “Dosya kapsamı ve ibraz olunan davalı ihtarnamesinde davacının 30/09/2005 tarihinden itibaren izinsiz olarak işyerini terk ettiği, 01/10/2005 tarihli tutanakta ise 01/10/2005 tarihinde davacının işyerini terk ettiğinin belirtildiği görülmüştür. Bölge Çalışma Müdürlüğü inceleme raporu ile de davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılması gerektiği tespit ve değerlendirilmesinde bulunulduğu görülmüştür. 4857 sayılı Yasanın 92/3 fıkrası " çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili İş Müfettişleri tarafından tutulan tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu " hükmünü getirmiş olduğundan mahkemizce BÇM tespitine değer verilerek davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği kanaatine varılmış ve kıdem ve ihbar tazminat hak kazandığı sonucuna varılmıştır. Ücretin ödendiğinin işveren tarafından yazılı belgeler ile ispatı gerekmektedir. Dosyaya sunulan ücret bordrolarında asgari ücrete göre tahakkuk yapılması, 2003 yılı Eylül ayına kadar olan ücret bordrolarının imzalı olması, 2003 yılı Eylül ayından fesih tarihine kadar olanların ise imzasız olması karşısında davacının Eylül 2003 tarihinden fesih tarihine kadar olan ücretlerinin ödenmediği kanaati hasıl olmuştur. Toplanan deliller, davacının kapıcı olması, yapılan işin özelliği ( kaloriferin yakılması ) ve tanık anlatımları doğrultusunda davacının çalıştığı dönem içerisinde fazla mesai yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı kanaatine varılmış ve bu alacak talepleri yönünden de bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmakla birlikte davacının izin, mazeret, hastalık gibi nedenlerle çalışamayacağı günler olabileceğinden fazla mesai alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden bilirkişi raporundaki hesaplama sonucu bulunan miktardan 2/5 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerekmiştir.” gerekçesiyle davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma ve genel tatil ücretine hükmedilmiştir.
İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.
Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şarlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür.
Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.
Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.
Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.
Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.
Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.
Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.
Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.
Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.
1475 sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.
Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez(Yargıtay 9.HD.3.11.2008 gün 2007/ 30359 E, 2008/ 29735 K.).
Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.
Yerel mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, yapılan inceleme hüküm kurulabilmesi için yeterli değildir.
Dosya içeriğinden, davalı işyeri olan apartmanda kaç adet bağımsız bölüm ve sakin bulunduğu, apartmanda bulunan kaloriferin doğalgazla mı yoksa kömür ile mi çalıştığı, kaloriferin hangi saatler arasında yandığı hususları anlaşılamamaktadır. Mahkemece, davalı apartmanın tapu kayıtları getirtilerek, bağımsız bölüm sayısı belirlendikten sonra, Kaymakamlık ve Belediyeden kaloriferlerin hangi saatler arasında yandığı sorulup kaloriferin kömür ile çalışıp çalışmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.