MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, emek zammı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı işçi toplu iş sözleşmesinin 44. maddesine göre ödenmesi gereken emek zammının ödetilmesi isteğinde bulunmuştur. Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.
İstek konusu dönemde uygulanan toplu iş sözleşmelerinin 44. maddesinde, “…toplu iş sözleşmesi kapsamına giren ve işverene ait işyerlerinde devamlı çalışan işçilerin işverende geçen hizmetlerinin beher senesi için …. emek zammı” ödeneceği hükme bağlanmıştır.
İşyerinde işveren ve sendika temsilcileri ile imzalanan 28.1.1987 gün ve 378 sayılı merkez komitesi toplantı tutanağında devamlı çalışma kavramına açıklık getirilmiş ve girdi- çıktı işlemleri sebebiyle 10 günde az olan fasılaların devamlılığı bozmayacağı hükme bağlanmıştır.
29.2.2005 tarih ve 2 sayılı protokol işveren temsilcileri ile toplu iş sözleşmesinin taraf olan sendika temsilcileri arasında imzalanmış ve aynı yıl içinde 35 günden fazla ara vermeden belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin protokol tarihinden itibaren emek zammından yaralanacağı kuralı getirilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, protokolün işçi lehine olan toplu iş sözleşmesi hükümlerini kısıtlaması sebebiyle geçersiz olduğu belirtilerek dikkate alınamamıştır. Mahkeme, davacının birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışmış olması sebebiyle iş ilişkisinin belirsiz süreli hale dönüştüğü gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olayda tartışma, davacının daimi olarak çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır. Emek zammının düzenleyen 44. maddede belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı yapılmamış, devamlı çalışan işçiler yönünden emek zammı ödeneceği kuralına yer verilmiştir. Maddenin son fıkrasında sözü edilen özel durum ise, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olup da 1.6.1968 tarihinden sonra belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başlayanlarla ilgili olup davacı işçiyi ilgilendirmemektedir. Böyle olunca sorunun 4857 sayılı İş Kanunun 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, toplu iş sözleşmelerinin tamamında emek zammının ödenmesi işçinin devamlı çalışmasına bağlanmış olmakla, işçinin yıl içinde aralıklı olarak çalışması durumunda emek zammının koşulları gerçekleşmemiş olmaktadır. Dava dilekçesi ekinde Dairemizden 2005 yılında geçen bazı kararlarda emek zammının kabulüne dair kararların onandığı belirtilmiş ise de, davalı işveren hakkında aynı hükme dayanarak talep edilen emek zammı isteğinin reddedildiği yerel mahkeme kararları Dairemizce 2010 yılında onanmıştır( Yargıtay 9.HD. 9.2.2010 gün ve 2008/12573 E, 2010/ 3044 K). Şu hale göre her somut olaya özgü olarak çözüme gidilmeli, işçinin yıl içindeki çalışmalarının devamlı olup olmadığı belirlenmelidir.
Öte yandan, dosya içinde bulunan ve yukarıda sözü edilen 28.1.1987 tarihli merkez komitesi kararı ile 29.2.2005 tarihli protokolde devamlı çalışma olgusuna işçi yararına olmak üzere açıklık getirilmiş olmakla, sözü edilen kurallara uygun olarak davacı işçinin emek zammına hak kazanıp kazanamayacağı belirlenmelidir.
Dosya içinde davacıya ait Sosyal Sigortalar Kurumu dosyasında mevcut olsa da işyeri şahsi sicil dosyası bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı işçinin davalıya ait işyerinde sürekli olarak çalışıp çalışmadığı belirlenememiştir. Davacının istek konusu dönemde yıllar itibarıyla hangi sürelerle çalıştığı belirlenmeli, ara verme sürelerinin 29.2.2005 öncesi için her defada 10 günü aşıp aşmadığı, bu tarih sonrası için ise yıl içindeki ara vermelerin 35 günden az olup olmadığı belirlenmeli, buna göre toplu iş sözleşmesi ile protokoller çerçevesinde emek zammından yararlanma koşulları her bir dosya bakımından araştırılmalıdır. Gerekirse konunun uzmanı olan bir bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,23.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.