Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, sağ olan babaanneleri E.. B.."nin, kayden paydaş olduğu 1338 ada, 4 parsel sayılı (eski 151 ada, 48 parsel) taşınmaz üzerine, muris babaları Ş.. Ç."nın bina yapması için 19.12.1975 tarihinde noterde muvafakatname verdiğini ve buna istinaden bina yapıldığını, ancak taşınmazın Emine Besili tarafından davalılara satıldığını öğrendiklerini, binayı murislerinin iyiniyetli olarak yaptığını ileri sürerek, binayı kurtaracak şekilde tapu iptali ve tescil, olmazsa taşınmaz üzerinde bulunan binanın kendilerine ait olduğuna dair tapu kaydına şerh verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, taşınmazı tapu kaydına güvenerek 3. kişiden satın aldıklarını, taşınmazı almakla mütemmim cüzlerine de sahip olduklarını belirterek, davanın reddini savunmuşlar, birleşen dosyada ise; dava konusu yere, davacıların haksız olarak elattıklarını ileri sürerek, elatmaların önlenmesi ile taşınmaz üzerindeki binanın yıkımına karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, dava konusu binanın iyiniyetli olarak yapıldığı, ancak ifrazının mümkün olmadığı gerekçesi ile tapu iptali ve tescil talebinin reddine, binanın davacılara ait olduğuna dair tapu kaydının beyanlar hanesine şerh düşülmesine, birleşen dosyada açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar birleşen dosyada davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil, olmadığı takdir de binanın miras bırakanları tarafından yapıldığının sicil kaydına şerh verilmesi, birleşen dava; elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece asıl davadaki iptal ve tescil talebinin reddine, şerh tesisi talebinin kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; öncesi 151 ada, 48 sayılı parsel olan taşınmazda davacıların babaanneleri E."nin paydaş olduğu ve 19.12.1975 tarihinde Alanya 1. Noterliğince düzenlenen “ muvafakatname ile ” davacıların babası olan Ş.. Ç.."ya taşınmaz üzerinde bina yapması konusunda muvafakat verdiği ve bina yapıldıktan sonra imar uygulamasına tabi tutulduğu ve yeni hali ile 1338 ada 4 imar parseli haline gelen, gerek E. B., gerekse E."nin eşi M. B."nin paydaşı oldukları taşınmazı 16.04.2007 tarihinde Z.Ş."ya satış sureti ile devrettikleri ve ondan da satış yoluyla diğer davalılara temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; Türk Medeni Kanunu"nun 684. maddesi hükmü uyarınca, taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatın, somut olayda binanın, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmadığı sürece, zeminin mülkiyetine tabi olacağında kuşku yoktur. Böylece taşınmaz üzerine yapılan bina ile birlikte çekişmeli taşınmazın, imar sonucu mülkiyetin E.. ile eşine ait olduğu ve onlar tarafından da üzerindeki bina ile birlikte temlik edildiği gözetildiğinde, tapu iptal ve tescil isteği yönünden asıl davanın reddine karar verilmiş olması doğru ise de, taşınmazın sicil kaydına binayı yapanların şerh verilmesinin doğru olduğundan sözedilemez.
Yukarıda da değinildiği üzere, taşınmaz, üzerindeki bina ile birlikte temlik edildiğine göre, davacıların binayı yapmaktan dolayı kişisel haklarını, ancak E.."ye yöneltecekleri bir dava ile isteyebilirler. Davalılardan bu konuda bir talep haklarının olmayacağı tartışmasızdır.
O halde, şerh tesisi yönündeki kararın yasal ve isabetli olduğu söylenemez.
Buna göre, mahkemece yapılacak iş, davalıların açmış olduğu birleşen davadaki iddia ve savunmaları gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir. Davalıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle HUMK’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
