MAHKEMESİ:Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi


TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
A) Davacı İstemi;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekilinin, 22/02/2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu malul kalması nedeniyle maddi ve manevi tazminatların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabı;
Davalı cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözkonusu kaza sonrası %100 kusurlu bulunmadığını, davacı tarafın başka bir kaza ile kendisini yaralandığını kazayı karıştırdığını, davacı tarafın bahsettiği kazanın, müvekkili şirketin ...Madencilik San ve Tic A.Ş"ye rödovans verdiği (kiraladığı) başka bir maden ocağında meydana geldiğini, işbu davayla alakası olmayan bir kaza olduğunu, davacının yaralandığı ocağın aynı olmadığı gibi kazanın da aynı kaza olmadığını, bu sebeple davacının celbini talep ettiği ve raporlarına dayandığı ... 1. İş Mahkemesinin 2010/766 E sayılı dosyanın bu olayla alakası bulunmadığını, olayla alakası bulunan ve kusur incelemesi raporları alınan dosya, ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/144 E sayılı dosyası olduğunu, ayrıca sökonusu kaza ile ilgili olarak ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/279 E sayılı ceza dosyasında müvekkili şirketin yönetim kurulu üyelerine kusur atfedilmediğini, teknik nezaretçi Halil Karakılıç" ın az kusurlu bulunduğunu, olayda %50 kaçınılmazlık unsurunun bulunduğunun tespit edildiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi:
Olayın meydana gelmesinde davalı işveren ... San ve Tic. A.Ş" nin %40 , teknik nezaretçi ..." ın %10 oranında kusurlarının bulunduğu , ayrıca %50 oranında kaçınılmazlık faktör bulunduğunun kabulü ile 27/04/2017 tarihli rapordan , davacının % 17 oranındaki maluliyetine nazaran karşılanmamış ve tazmini gereken maddi zararının 75.611,97. TL olduğu anlaşıldığından davacının asıl dosyada talep etmiş olduğu 70.051,91. TL ve birleşen dosyadaki talep etmiş olduğu 5.560,06. TL maddi tazminat miktarlarının hüküm altına alınması gerektiği, olayın oluş şekli , tarafların kusur oranları , davacının maluliyet oranı , elem ve ızdırabın derecesi nazara alınarak takdiren 15.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek maddi tazminat taleplerinin kabulüne, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
Davalı işverenin %40 kendi kusuru ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 66.maddesi (818 sayılı B.K"nun 55 ) gereği adam çalıştıranın sorumluluğu nedeniyle teknik nezaretçi ..." ın %10 oranında kusurunun eklenmesiyle % 50 sorumlu olarak ve buna ilavetende % 50 kaçınılmazlık paylaştırımdan % 60 işveren aleyhine dağıtım yapılarak işvereninin toplamda % 80 oranında kusurlu sayılması sosyal hukuk devleti ilkesine uygun olduğu, 6552 sayılı Kanun md.9 ile 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunu’na getirilen Ek Md.9 hükmüyle bu işçilerin ücretleri bağlamında çok önemli bir değişiklik sağlanmıştır. Gerçekten de 11.09.2014"den itibaren yürürlüğe giren anılan hükme göre: ""Bu Kanunun (3213 sy. Kanunun) 2 nci maddesinde sayılan 4. Grup madenlerden “Linyit ” ve “ Taşkömürü ” çıkarılan işyerlerinde, yer altında çalışan işçilere ödenecek ücret miktarı 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca belirlenen asgari ücretin iki katından az olamaz"" şeklindeki emredici hüküm nedeniyle maddi tazminatın 11.09.2014 tarihi sonrası için asgari ücretin 2 katı tutarında hesaplanmasında hukuka aykırılık olmadığı, olayın oluş şekli, kaçınılmazlık faktörü,tarafların kusur oranları ile ekonomik ve sosyal durumları, davacının maluliyet oranı , elem ve ızdırabın derecesi nazara alınarak yerel mahkemece takdir edilen miktarın dosya içeriği ile uyumlu olduğu, davacı tarafça yatırılan harçların paylaştırma yapılmaksızın davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesi gerekirken davacının yatırdığı harçların istek halinde davacıya iadesine karar verilmesi hatalı olduğu gerekçeleriyle ""Davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1/b/1 maddesi gereğince esastan reddine, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; ... 2. İş Mahkemesinin 19.10.2017 tarih ve 2017/183 esas-2017/135 karar sayılı kararının kaldırılmasına,... 2. İş Mahkemesinin 2017/183 esas sayılı iş bu dava dosyası yönünden; davanın kısmen kabulü ile, a-70.051,91 TL. maddi tazminatın kaza tarihi olan 22/02/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, b- 15.000,00 TL. manevi tazminatının kaza tarihi olan 22 / 02 / 2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine, c-Davacı tarafından yatırılan peşin alınan 27,70 TL harç ile ıslah dilekçesi ile alınan 341,00 TL harç olarak toplam 368.70 TL"nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine"" karar verilmiştir.
E)Taraf Vekillerinin Temyiz Nedenleri;
Davacı vekili davacı yararına takdir olunan manevi tazminatın çok az olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili % 50 kaçınılmazlık oranını dağıtımında aktüerya bilirkişininin hakkaniyete aykırı davrananak % 50 kusurlarına ek olarak % 50 x0.60 kaçınılmazlık paylaştırımı ile kusurlarının % 80 olarak kabul edildiğini Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2016/6482 -2016/9545 sayılı ilamında" 3-a- maddesinde olayın meydana gelmesinde % ... oranında kaçınılmazlık faktörünün etkili olduğu belirtildiği halde davalının kaçınılmazlığa isabet eden zarar miktarından da sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir" dendiğini bu nedenle kararın hatalı olduğunu yine karara dayanak alınan aktüerya raporunda işlemiş kazanç hesabının kaza dönemindeki asgari ücretinin üzerinden yapılması gerekirken 11.09.2014 tarihinden itibaren asgari ücretin 2 katı tutarında hesaplanmasının hatalı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
Davanın yasal dayanağı; 6331 sayılı Kanun"un 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu"nun 77’nci maddesidir.4857 sayılı Kanun"un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez.İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu"nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.Belirtilmelidir ki, hükme esas alınacak kusur raporlarının da 4857 sayılı İş Kanunu"nun 77. ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.77. maddede anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.Somut olayda, davaya konu iş kazasının davalı şirket tarafından işletilen linyit ocağında grizu patlaması şeklinde meydana geldiği, hükme esas alınan kusura ilişkin bilirkişi raporunda davaya konu iş kazasının meydana gelişinde % 40 oranında davalı şirketin, % 10 oranında teknik nezaretçinin kusurunun bulunduğu ve % 50 oranında kaçınılmzlık faktörünün etkili olduğu belirtilmiştir.Kaçınılmazlık olgusundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan iş kazasının meydana gelmesi durumunda söz edilebilir. Günümüz teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek önlemler düşünüldüğünde olanaksızdır. Kaçınılmazlık/kötü rastlantı olarak adlandırılan olguların birçoğunun temelinde insan yanılgı ve savsamaları, özen eksikliği bulunduğu bir gerçektir. Unutulmamalıdır ki, her birey, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendisine yüklediği özen ve dikkat yükümünü göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz.Ayrıca, “kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram …” (Prof. Dr. A.Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu - Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup, bu olgunun kabulünün koşulu, “ … vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139).
Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.İşçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım mevzuat hükümlerini içerir belgelerin kendilerine verilmesini değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip bulunan araç ve gereçlerin sigortalılar tarafından kullanılması sağlandığında, kazalanma olasılığının tamamen ortadan kaldırılabileceği de yadsınamaz bir gerçektir.Meydana gelen iş kazasında; şayet, işveren, tüm önlemleri almış bulunmasına karşın, zararlandırıcı sigorta olayı ortaya çıkmışsa kaçınılmazlıktan söz edilebilir. Kaçınılmazlık olgusunun var olabilmesi için öncelikle tüm tedbirler alınmalı, buna rağmen beklenmedik olaylar nedeniyle kaza meydana gelmelidir.
O halde, tarafların kusur durumlarının ve gelişen teknolojiye göre olay tarihinde kaçınılmazlığın söz konusu olup olmayacağını yukarıda yapılan çaıklamalar çerçevesinde tartışarak ortaya koyan işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna davaya konu kazayı yeniden inceletmek gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya dayalı yargısal denetime elverişli olmayan raporun hükme dayanak alınması yerinde değildir.
Yapılacak iş, davaya konu kazaya ilişkin rücuan tazminat dava dosyasının, ceza dosyasının ve hükmün gerekçesinde belirtilen... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/144 Esas sayılı dosyasının da celbi ile tarafların kusur durumlarının ve gelişen teknolojiye göre olay tarihinde kaçınılmazlığın söz konusu olup olmayacağını yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde tartışarak ortaya koyan işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kurulundan rapor almak, bu raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 12/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.