Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, maliki olduğu 733 parsel sayılı taşınmazı ile ilgili olarak dava dışı yüklenici M. A.A.ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını ve anılan sözleşmeye göre arsa üzerine yapılacak dairelerin %50’sinin kendisine %50’sinin de yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak yüklenicinin inşaatı zamanında teslim etmediğini ve vefat ettiğini mirasçılarının da mirası reddettiklerini, inşaatın bir çok eksiğini tamamladığını, davalının taşınmazdaki A blok zemin kat 1 nolu daireyi yükleniciden alacağı olduğunu iddia ederek işgal ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı, çekişmeli taşınmazdaki dairenin sözleşme gereğince yükleniciye düştüğünü ve yükleniciden 1994 tarihinde satın aldığını, davacının diğer şahıslara ferağ verdiğini ancak yüklenicinin kardeşi olduğu için ve yüklenicinin çatıyı inşa etmediği gerekçesiyle kendisine tapuda ferağ vermediğini belirterek davanın reddini savunmuş, birleşen davasında anılan dairenin tapusunun iptali ile adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın reddine; Karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davcı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. -KARAR-
Asıl dava, çaplı taşınmazdaki bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi, birleşen dava tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; özellikle mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonunda asıl davanın davacısı M. ile dava dışı yüklenici M. A.A.arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi neticesinde yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimini % 94 seviyesinde ifa ettiği ve aradaki farkında bedele dönüştürülmek suretiyle davacı tarafından tahsil edildiği, taşınmaz üzerinde meydana getirilen yapıda oluşan bağımsız bölümlerle ilgili olarak iskan raporunun alındığı ve böylece yüklenicinin davacıya karşı sözleşmeden kaynaklanan borçlarını eda etmiş olduğu davalı Ö. F.un ise dava dışı yükleniciden edinen kişi konumunda bulunduğu, esasen çekişme konusu zemin kat (1) nolu bağımsız bölümün yarısının yükleniciye ait olacağının da davacı ile dava dışı yüklenici arasında kararlaştırıldığı ve davalı Ömer Faruk"un da yükleniciden satın alan kişi konumunda bulunması sebebiyle, açmış olduğu tapu iptal ve tescil davasının 1/2 pay üzerinden kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu yöne değinen davacının temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine,
Ancak, birleşen davanın davacısı Ö. F."un kurulan bu hükümle çekişme konusu bağımsız bölümde 1/2 pay üzerinden davacı ile paydaş duruma gelecekleri tartışmasızdır.
O halde, davacının açmış olduğu elatmanın önlenmesi davası sebebiyle taraflar arasındaki çekişmenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 688 ve devamı maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanmak suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde bir araştırma ve uygulama yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, hükme elverişli olacak nitelikte araştırma ve uygulama yapılması, yukarıda değinilen ilkelerde gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü bu yöne hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.1.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.