Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki bulunduğu 4825 parsel sayılı taşınmaza davalının duvar yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesine, ecrimisile ve duvarın yıkımına karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacıya ait taşınmaza tecavüzlerinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmaza davanın açıldığı tarih itibariyle bir tecavüz bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi . . raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                -KARAR-
Dava, çaplı yere elatmanın önlenmesi ve komşuluk hukuku hukuksal nedenine dayalı elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Çapa dayalı olarak açılan elatmanın önlenmesi davası nedeniyle yapılan keşifler sonucu elde edilen rapor ve ek raporların hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez. Zira, raporlar arasında çelişki bulunduğu gibi 27.6.2007 tarihli rapora ek olarak alınan 25.10.2007 tarihli rapor arasındaki çelişki de giderilmemiştir.
Diğer taraftan davacı Türk Medeni Kanununun 737. Maddesine göre komşuluk hukukuna dayalı olarak da talepte bulunmuş, mahkemece bu yönde hiçbir araştırma ve değerlendirme yapılmamış, hüküm de kurulmamıştır.
Bilindiği gibi;çağdaş hukuk sistemlerindeki tanımıyla mülkiyet: geniş haklar, buna bağlı yetkiler ile birlikte bazı ödevlerin oluşturduğu bir hukuksal kurumdur. Başka bir söyleyişle mülkiyet, tanıdığı geniş hak ve yetkilerin yanında bazı ödevlerde yükleyen bir ayni haktır. Medeni Kanunun 683. maddesinde "Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." hükmü getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının kanunla kısıtlanabileceğine işaret olunmuştur. Bu doğrultuda olmak üzere, taşınmaz malikini komşusuna zarar verebilecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmakla yükümlü kılan aynı kanunun 737. maddesi, komşuluk ilişkilerinden doğan zorunlu çıkar çatışmalarını düzenlemiş, bir arada yaşamak durumunda olan, komşu taşınmaz maliklerinin ekonomik, sosyal çıkarlarını dengede tutabilmek için onlara katlanma ve kaçınma ödevleri yüklemiştir.
O halde, bir toplumda birlikte yaşama olanağı sağlayan insancıl, gerçekçi, zorunlu temel hukuk kuralına göre, hakim; somut olayın özelliğini, taşınmazların konumlarını, kullanma amaçlarını, niteliklerini, yöresel örf ve adetleri, toplumun doğal ihtiyaç ve gerçeklerini gözönünde bulundurarak, komşuların birbirlerine göstermekle yükümlü oldukları olağan katlanma ve hoşgörü sınırını aşan bir taşkınlığın bulunup bulunmadığını saptama, zararı giderici önlemlerden en uygununu bulma, kaçınılmaz müdahaleleri yapmak suretiyle özverileri denkleştirme durumundadır.
Bunun içinde zararın niteliği, kapsamı ve ne surette giderileceği yönünde tarafların tüm delilleri toplandıktan, gerektiğinde yerinde keşif yapıldıktan sonra uzman bilirkişilerden bilim ve tekniğe uygun gerekçeli rapor alınması zorunludur.
Hal böyle olunca, yerinde yeniden bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılarak, yukarıdaki ilkeler de gözetilmek suretiyle hem fiili tecavüzün bulunup bulunmadığı , hem de komşuluk hukuku bakımından tarafların toplanmış ve toplanacak tüm delilleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacının bu yöne ilişkin tamyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428. Maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,12.01.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.