Taraflar arasındaki davadan dolayı Tekirdağ 2. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 4.3.2008 gün ve 41-67 sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 11.11.2008 gün ve 5904-11548 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil,olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Miras bırakan N."nin 5.11.2003 tarihinde vefat ettiği, mirasçıları olarak davacılar, davalı ve dava dışı İ. ve H.."nin kaldıkları, davaya konu 951 parsel sayılı taşınmazın 1943 tarih 300 numaralı tapu kaydı esas alınarak taksim ve 1970 yılındaki harici satıştan sözedilerek 13.7.1984 tarihinde kadastroca davalı adına tespit ve 20.12.1988 tarihinde tescil edildiği kayden sabittir.
Her ne kadar davalı 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunmuş ise de; 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi davacı, miras bırakanın ardılı olarak değil, miras hakkının çiğnenmesinden ötürü zarara uğrayan kişi olarak ve kendi miras hakkına dayalı olarak dava açmıştır.Davacının hakkı miras bırakanın ölümü ile doğmaktadır.Mirasçıların, muris hayatta iken böyle bir iptal davası açma hakları bulunmamaktadır.
Somut olayda, miras bırakan kadastro tespitinin kesinleşmesinden sonra öldüğüne göre davada tespit öncesi değil, tespit sonrası nedene dayanıldığı açıktır.Bu bakımdan 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemez.Davalının bu yöndeki savunmaları yerinde değildir.
Davalının diğer itirazlarına gelince; miras bırakan, mirasçısından mal kaçırmak amacıyla, taşınmazın kadastrosunun yapılmasından yararlanarak tapulu taşınmazını bağışta bulunmak istediği kişi üzerine yazdırmışsa ve onun üzerine çap kaydı oluşmasını sağlamışsa, burada 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma yeri yoktur. Bu işlem yanlış tapulama tesbiti niteliği taşır.Zira tesbit tutanağını düzenleyen görevlilerin tapulu bir taşınmazı tapu maliki dışında bir kişinin üzerine tesbit edebilmeleri için M.K."nun 706 (634),BK"nun 213, TK"nun 26,1512 sayılı Noterlik Kanununun 60 ve 84 maddelerine uygun olarak düzenlenmiş resmi bir belge aramaları, resmi bir belge bulunmayıp tapulu taşınmaz haricen satılmışsa, 766 Sayılı Tapulama Kanununun 32/e, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 13/B-c maddelerinde öngörülen koşulların tesbit gören kişi yararına gerçekleşip gerçekleşmediğini aramalı veya miras bırakanın 766 Sayılı Tapulama Kanununun 32/b, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 13/B-b maddelerine uygun olarak tesbit tutanağına muvafakat beyanını almaları gerekir. Bunlar yapılmadığı takdirde muris muvazaasına değil, tapulama tesbitinin yanlış yapıldığından bahisle iptal ve tescil davası açma yoluna gidilmelidir. Zira çap kaydı miras bırakanın doğrudan muvazaalı temliki ile değil, resmi tesbit memurlarının yanlış tasarrufları ile oluşmuştur.
Bu durumda, sözü edilen parseller yönünden davacılar tarafından eldeki dava açılmakla hakka karşı durulduğu kuşkusuz ise de, yanlış tesbit yapıldığı iddiası ile açılmış bir dava bulunmamaktadır.
Tenkis isteği bakımından da davanın süresi içinde açılmadığı da kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Anılan hususlar bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından,HUMK."nun 440. maddesi uyarınca davalının karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairenin 11.11.2008 gün 2008/5904-11548 sayılı onama kararının ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin 4.3.2008 tarih 2005/41-2008/67 sayılı kararının HUMK"nun 428. maddesi uyarınca yukarda açıklanan gerekçeler ile BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,11.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
