MAHKEMESİ : ÖDEMİŞ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/07/2013
NUMARASI : 2012/198-2013/410

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, miras bırakanın yapmış olduğu bağış sebebi ile davacının saklı payının ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; miras bırakan İ.. O.."nun kat mülkiyeti kurulu 714 ada 561 parsel sayılı taşınmazdaki 8 nolu meskeninin intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini 27.11.2001 tarihinde davalıya bağışladığı, 20.01.1943 doğumlu olan miras bırakanın 07.04.2012 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak ilk eşinden olma davacı kızı ile 25.01.2000 tarihinde evlendiği ikinci eşi olan davalının kaldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, sözkonusu temlikin mirastan mal kaçırma amaçlı ve mahfuz hissesini ortadan kaldırmaya yönelik olduğunu ileri sürerek tenkise karar verilmesi istekli eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 Sayılı Yasa"nın 17. maddesi) miras bırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Öte yandan bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, hemen belirtmek gerekir ki; miras bırakan tarafından davalıya hibe edilen taşınmazın tenkise tabi tutulmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
Ne var ki; mahkemece tenkis isteği yönünden yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapılmış değildir.
Şöyle ki; davalının saklı pay sahibi mirasçı olması nedeniyle, saklı payı düşüldükten sonra kalan temlike konu miktar üzerinden sabit tenkis oranının belirlenmesi gerekirken bu hususun gözardı edilerek hatalı düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması doğru olmadığı gibi, sabit tenkis oranı belirlendikten sonra tenkise konu taşınmazın sabit tenkis oranında bölünüp bölünemeyeceği araştırılıp tespit edilmeden davalı tarafa tercih hakkının kullandırılarak sonuca gidilmiş olması da isabetsizdir.
Hal böyle olunca; yu