MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, zarar payı yönünden tapu iptali ve tescil isteklerinin reddi ile tazminat isteğinin kabulüne, 4 nolu bağımsız bölüm yönünden tapu kaydının iptali ile miras payı oranında davacılar adına tescile karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince de davalıların istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile karar ortadan kaldırılarak ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, zarar payı yönünden tapu iptali ve tescil isteklerinin reddi ile tazminat isteğinin kabulüne, 4 nolu bağımsız bölüm yönünden tapu kaydının iptali ile miras payı oranında davacılar adına tescile, davacı ...’nin feragatı yönünden vekalet ücretinin düzeltilmesine ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan ...’ın paydaşı olduğu 85 parsel sayılı taşınmaza kat karşılığı inşaat yapılacağını, sözleşmeye göre mirasbırakan adına kat irtifaklı olarak A ve B blokta 18 nolu dükkanların, A blokta 4, 7, 10, 11 ve 16, B blokta 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 10 nolu dairelerin isabet edeceğini, sözleşmede dükkan için ciddi bir sınırlama yapıldığını, bir blokta 30 m² diğer blokta ise 150 m² dükkanının mirasbırakana, geri kalanın davalı müteahhit Kürşat’a ait olacağının anlaşıldığını, davalı müteahhitin kendisine 2 adet dubleks daire aldığını, mirasbırakana 1 adet dubleks daire verildiğini, bu daireninde davalı ... adına tescil edildiğini, yapılan araştırmada davalı ...’nın 03.07.2014 tarihinde arsa halinde bulunan taşınmazın 5/56 payını mirasbırakandan satın aldığını, temliğin muvazaalı olduğunu, bu hususta dava açıldığını, davalı ...’ın vekillik görevini diğer davalı müteahhit Kürşat ile birlikte kötüye kullanması, mirasçıların miras paylarındaki eksilme sebebi ile mağdur olmalarından ötürü tazmin ve yine bu kötüniyetli anlaşmanın ürünü olarak inşaat sözleşmesi gereği mirasbırakan adına olması gereken B blok 4 nolu bağımsız bölümün müteahhite verildiğini, mirasbırakanın davalı ...’a verdiği vekaletname ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu göz ardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak yapıldığını ileri sürerek
sözleşmede tüm daireler normal kat olarak verilmiş iken 2 adet dubleks dairenin davalı müteahhide verilmesine bağlı olarak mirasçıların arsa pay sahibi olarak da dubleks dairelerden paylarının ve arsa payı sahiplerine ayrılması gereken dükkân payının da saptanarak hesaplanmasını ve bu pay oranında tapu iptali ile terekeye döndürülmesi ya da uğranılan zararın parasal karşılığının şimdilik 1.000,00TL.’nin davalılardan alınarak dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte mirasçılara verilmesini, B Blok 4 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacılar adına tescile karar verilmesini istemişler, davacı ... 26/04/2016 tarihli dilekçesi ile davadan feragat etmiştir.
Davalı ... zararın söz konusu olmadığını, davalı ... ise sözleşmenin usulüne uygun olduğunu, 4 nolu bağımsız bölümün hataen adına kaydolduğunu, bu durumu davacılara bildirdiğini ve geri vermek istediğini ancak yine davacıların bilgisi dahilinde davacı ..."in oğlu ... ile yaptığı sözleşme gereği 13 nolu bağımsız bölüm ile takas ettiğini ve 61.000,00 TL fark bedeli aldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
İlk Derece Mahkemesince, ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, zarar payı yönünden tapu iptali ve tescil isteklerinin reddi ile tazminat isteğinin kabulüne, 4 nolu bağımsız bölüm yönünden tapu kaydının iptali ile miras payı oranında davacılar adına tescile karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince de davalıların istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile karar ortadan kaldırılarak ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, zarar payı yönünden tapu iptali ve tescil isteklerinin reddi ile tazminat isteğinin kabulüne, 4 nolu bağımsız bölüm yönünden tapu kaydının iptali ile miras payı oranında davacılar adına tescile, davacı ...’nin feragatı yönünden vekalet ücretinin düzeltilmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’nın 12.10.2014 tarihinde ölümü ile geriye eşi davacı ..., çocukları davacılar ... ve davalı ...’ın mirasçı olarak kaldığı, ... Noterliği 04.09.2013 tarih 04084 yevmiye numaralı vekaletname ile mirasbırakanın ... ilçesinde bulunan tüm taşınmazlarına ilişkin ifraz,tevhit, satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak için davalı ...’ı vekil tayin ettiği, davalı ...’ın bu vekaletnameye istinaden yüklenici davalı ... ile ... Noterliği 14.01.2014 tarih 199 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, sözleşmeye göre tamamı mirasbırakan adına kayıtlı dava konusu 370 ada 85 parsel sayılı taşınmazda inşa edilecek (A) ve (B) bloktan zemin+4 kat, zeminde 2 dükkan, diğer katlarda 4’er daire olmak üzere her blokta 18’er bağımsız bölüm yapılarak, A blok zemin kat 30m2 miktarlı 18 nolu dükkan ile 1. kat 2, 2. kat 7, 3. kat 10,11 ve 4. kat 16 nolu daireler, (B) blok zemin katta 150 m2 miktarlı 18 nolu dükkan, 1. kat 2, 3, 4, 2. kat 5, 6, 7, 8, 3. kat 10 nolu dairelerin arsa sahibine, (A) blok zemin kat 17 nolu dükkan, 1. kat 1, 3. kat 9, 11, 12, 4. kat 13, 14, 15 ve 16 nolu dairelerin yükleniciye ait olmak üzere toplam 4 dükkan 32 daire yapılacağının kararlaştırıldığı, mirasbırakanın bizzat 03.07.2014 tarihli akitle 230/840 arsa payını üzerinde bırakarak 535/840 payı davalı ...’a, 75/840 payını davalı ...’a satış suretiyle temlik ettiği, 29.08.2014 tarihli kat irtifakına göre ise 42 adet bağımsız bölüm oluşturulduğu ve (A) blok 4 ve 7 nolu daireler, (B) blok 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10 nolu daireler ve 18, 19, 20, 21 nolu dükkanların mirasbırakan adına, (A) blok 10,11 nolu daireler, 16 nolu dubleks daire ve 21 nolu dükkanın davalı ...’a adına, (A) blok 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12, 14 nolu daireler, 13 ve 15 nolu dubleks daire ve 17,18,19,20 nolu dükkanların, (B) blok 1, 4, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 nolu daire, 17 nolu dükkanın davalı ... adına tescil edildiği, davalı ...’ın adına kayıtlı 11 nolu bağımsız bölümü, davalı ...’ı ise (A) blok 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12, 15 ile (B) blok 1, 2, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 ve 17 nolu bağımsız bölümleri 3. kişilere devrettiği, davalı ... aleyhine dava konusu taşınmazda mirasbırakanın temlik ettiği 75/840 pay yönünden davacılar tarafından muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davası neticesinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi 20.09.2017 tarih 2016/21Esas, 2017/104 Karar sayılı kararı ile davalının davayı kabulü, davacılardan ...’nin feragati nedeniyle Şeriye yönünden reddine diğer davacılar yönünden davanın kabulüne karar verildiği, kararın 31.10.2018 tarihinde kesinleştiği, dava konusu taşınmazda yapılan keşifte doğuda kalan blokta %65-70, batıdaki blokta %80-85 oranında inşaatın bittiği, toplam 32 dairenin bulunduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; alınan bilirkişi raporunda vekil ... ve yüklenici Kürşat arasında imzalanan ... Noterliği 14.01.2014 tarih 199 yevmiye numaralı arsa payı kaşılığı inşaat sözleşmesinde daireler ve dükkanlar yönünden %40 arsa sahibi %60 yüklenici, dubleks daireler yönünden ise %33 arsa sahibi %66 yüklenici olacak şekilde oran belirlenmiştir.
Ne var ki; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde 32 adet bağımsız bölüm kararlaştırılmışken kat irtifakı neticesinde 42 adet bağımsız bölüm oluşmuştur. Fazladan yapılan 10 adet bağımsız bölümün ne şekilde paylaştırıldığı anlaşılamadığı gibi, alınan bilirkişi raporunda hesaplanan davalı ...’a mirasbırakandan intikal eden 75/840 payın karşılığı 10, 11, 16 ve 21 nolu bağımsız bölümler yönünden kabul edilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi 20.09.2017 tarih 2016/21 Esas, 2017/104 Karar sayılı dosyası ile davacıların paylarını aldığı anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetinden alınacak raporla, mirasbırakan tarafından davalı ...’a temlik edilen paylar nazara alınmaksızın ve taşınmazın yüklenici tarafından tamamlanan kısmı gözetilerek, davalı ...’ın sorumlu olduğu miktarın tespit edilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Kabule göre de; mirasbırakan ...’nın ... Sulh Hukuk Mahkemesi 27.10.2016 tarih 2016/148 Esas, 2016/151 Karar sayılı veraset ilamının hükme ekli olduğunu açıkça belirtilmesi gerekirken infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalıların yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 371/1-a maddesi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, aynı Kanun′un 373/2. maddesi uyarınca dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.