Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar H.. ve C.. vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.01.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat M. B.. ile temyiz edilen davacı S. Ç..vekili Avukat E.U.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı H. G.. vekili Avukat gelmedi,yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davalı H.. açısından davanın reddine, diğer davalılar bakımından ise, davacının miras bırakanı S..nin yapmış olduğu temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek ve bu olgu benimsenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalılar C.. ve H.."un bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.
Ancak; miras bırakan S.."nin 246 ada 40 parsel sayılı taşınmazdaki 1/12 payını davalı H.."a, 3/12 payını ise davalı C.."e 31.12.1985 tarihinde satış suretiyle temlik ettiği; murisin kardeşi N.."in maliki olduğu 1/3 payı davalı H.."ye, diğer kardeş M.."in ise 2/12 payını davalı H.."ye , 2/12 payını davalı H.."a devrettiği ve böylece davalı H.."nün 6/12, diğer davalıların 3/12"er pay maliki haline geldikleri; başka bir ifadeyle davalı H.."un 2/12 payının, miras bırakan S.."den gelmediği; bilahare 40 sayılı parsel ile komşu 20 sayılı parselin tevhit edilerek çekişme konusu 47 sayılı parselin oluşturulduğu ve bu taşınmazda kat mülkiyeti tesis edildiği; halen 2,11,29, 30, 32, 73 ve 118 nolu bağımsız bölümlerin eşit olarak davalılar H.. ve C.. adına kayıtlı bulunduğu dosya kapsamıyla sabittir.
O halde, kabul kapsamındaki anılan bağımsız bölümlerde davalı H.. adına kayıtlı payın tamamı miras bırakandan gelmediği halde,bu husus gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Öte yandan, anılan bu hususun dava değeri ve dolayısıyla hükmedilecek harç ve vekalet ücretlerini etkileyeceği de kuşkusuzdur. Ayrıca; dava değerinin, dava konusu bağımsız bölümlerin dava tarihi itibariyle belirlenecek değerleri üzerinden miras bırakandan gelen pay ve davacının miras payı dikkate alınarak saptanması ve buna göre yatırılan harç da gözetilmek suretiyle vekalet ücreti ve harç tayini cihetine gidilmesi gerekirken, mahkemece keşif tarihi itibariyle belirlenen m² değeri esas alınarak ve yanlış arsa payı üzerinden re"sen hesaplama yapılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.
Davalılar H.. ve C.. vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 08.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.