MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, itirazın iptaline ve takibin devamına, %40 oranında icra inkar
tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Takibe konu alacak yargılamayı gerektirmektedir. Bu nedenle davacı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Buna rağmen mahkemece alacağın bilinebilir olduğu belirtilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararda hüküm fıkrasında 1.bendinde yazılı olan “…alacak bilinebilir olduğundan asıl alacağa takdiren %40 oranında inkar tazminatı uygulanmasına…” cümlesi çıkarılarak hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 18.3.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Davacının, fesihten önceki işyerinin kapatılması nedeniyle eski işinde işe başlatılması olanağı kalmadığı için Denizlideki işyerinde işe başlaması istenmiş ancak davacı, davet edildiği işyerinde işe başlamamıştır. Denizlideki işyerine çağrının işe başlatmama ( işe başlama isteğinin reddi) olarak kabul edilebilmesi için davalı işverenin İstanbuldaki işyerlerindeki davacının niteliğine uygun bir işin bulunması gereklidir. Başka bir anlatımla Denizlideki işyerine yapılan çağrının gerçeklik kazanabilmesi İstanbuldaki işyerlerinde davacının niteliğine uygun bir iş bulunmaması halinde mümkündür. İstanbuldaki işyerlerinde davacının niteliğine uygun bir iş olup olmadığı yönünde araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Bu inceleme yapılmadan Denizlideki işyerine yapılan çağrının işe başlatmama olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, İstanbuldaki işyerlerinde davacının niteliğine uygun bir iş bulunup bulunmadığı yönünde gerekli araştırma ve inceleme yapılması bakımından hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan onama kararına katılamıyorum.
KARŞI OY :
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/ 29383 E, 2008/ 27243 K.)
Aynı işyeri ile ilgili olarak açılan davalarla ilgili olarak incelenen bir kısım dava dosyalarında (2009/18146-34205,2009/18148-34206,2009/18160-34208) Yüksek Dairece “ Somut olayda davacının daha önce çalıştığı Tatilya işyerinin kapandığı, davalı tarafın bu işyeri dışında İstanbul da başka işyerlerinin de bulunduğu sabittir. Davacı işçi süresi içerisinde işe başlatılmak için işverene başvurmuştur. Davalı işveren 10 günlük süre içerisinde yapılan işe davette davacının daha önce yaptığı iş belirtilerek İstanbul da ona en uygun olan işe davet edildiği açıkça belirtilmektedir. Mahkemece davalı işverenin davetinde teklif ettiği iş koşullarının mahiyeti konusunda bir açıklık getirmediği, bu nedenle iyi niyetli olmadığı yönündeki değerlendirmesi hatalıdır. Davalı tarafça yapılan işe davette davacının daha önce yaptığı işe göre kendisine en uygun olan işe davet edilmiştir. Davacı işçi işe başlama konusunda samimi değildir. Davacı işçi işe davete rağmen işe başlamadığından boşta geçen sürelere ilişkin ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatı talebinde bulunamaz” gerekçesiyle yerel mahkeme kararlarının bozulmasına karar verilmiştir.
Dosyamız davacısının,yukarıda belirtilen dosya davacısı işçilerden farklı olarak davalı işverenin İstanbul dışındaki işyerinde işe başlanmasının istenildiği ancak davacının gösterilen bu işyerinde işe başlamadığı anlaşılmaktadır.Davalı işverene ait Tatilya işyerinin kapatılması nedeniyle iş sözleşmesi sona erdirilen ve mahkeme kararı ile işe iade edilen işçilerin yaptıkları işe başlama başvurusu üzerine,davalı işverenin bir kısım işçiyi İstanbul, bir kısım işçiyi de Ankara ve Denizli’de bulunan işyerlerine davet ettiği,bu davetin gerçekten işe başlatma amacını taşıyıp taşımadığı,işçilerin çeşitli işyerlerine davet edilmesindeki seçim kriterlerinin ne olduğu,İstanbul dışında işyerine davet edilen işçiler için davalı işverenin İstanbul ilinde davet edebileceği, davacının niteliğine uygun başka bir işyeri bulunup bulunmadığı araştırılıp sonuca gidilmesi gerekirken,eksik inceleme ile verilen hükmün yerinde olmadığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum18.03.2010