Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 121-440


Nitelikli hırsızlık suçundan hükümlü ..."ın 765 sayılı TCK"nın 493/1, 522 (pek fahiş), 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Turhal Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.04.1998 tarihli ve 341-117 sayılı hükmün, hükümlü ve Cumhuriyet savcıları tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 18.02.1999 tarih ve 579-557 sayı ile;
"...2- Sanıkların, müşteki ..."e karşı eylemlerini sağlam ve muhkem kapı kilidini kırdıktan sonra masa çekmecesinden ele geçirdikleri anahtarla çelik kasayı açarak gerçekleştirdiklerinin anlaşılması karşısında, haklarında 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
...
4- Tüm eylemlerde 765 sayılı TCK"nın 522. maddesinin pek fahiş değere ilişkin hükmünün uygulanması sırasında yasal gerekçe gösterilmeden cezanın en üst oranda arttırılması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 23.06.1999 tarih ve 121-440 sayı ile, hükümlünün 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 3 yıl 7 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiş, bu hüküm temyiz edilmeksizin 16.09.1999 tarihinde kesinleşmiştir.
Hükmün infazı sırasında 5237 sayılı TCK"nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.06.2005 tarih ve 7-62 sayı ile, hükümlünün hukuki durumunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilmesi yönünde talepte bulunulması üzerine Turhal Asliye Ceza Mahkemesince duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 05.07.2005 tarihli ve 121-440 sayılı ek karar ile, hükümlünün 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d ve 168/1. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, Millî gazetelerden birinde basın ilan yoluyla tebliğ edilen bu kararın, yasa yollarına başvurulmadığından bahisle 29.11.2005 tarihinde kesinleştirme işlemleri yapılmıştır.
Hükümlünün 07.11.2006 tarihli dilekçesi ile gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediğini, bu nedenle temyiz hakkını kullanamadığını beyan etmesi üzerine Turhal Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.11.2006 tarihli ve 121-440 sayılı temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararın hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 27.03.2012 tarih ve 30322-7016 sayı ile;
"5237 sayılı TCK"nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun"un 9/3. maddeleri uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanun"un 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK"nın 493/1 ve 493/1-2-son maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlünün eylemlerinin, şikâyetçilerden ..., ..., ... ve ...’na yönelik 5237 sayılı TCK"nın 142/1-b ve 53. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, şikâyet bulunduğundan tüm mağdurlara yönelik aynı Kanun"un 116/2 ve 119/1-c maddelerine uyan birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve aynı Kanun"un 151/1 ve 53. maddelerine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilerek, bu suçlar yönünden 5271 sayılı CMK"nın değişik 253 ve 254. maddeleri uyarınca "uzlaşma" hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için öncelikle duruşma açılarak, katılan ... ve müşteki ...’e yönelik eylemler nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği de gözetilerek, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK"nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesinin zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı biçimde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Turhal Asliye Ceza Mahkemesince bozma ilamı sonrasında duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 06.06.2013 tarih ve 121-440 sayı ile, hükümlünün 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d, 168/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 09.12.2014 tarih ve 33639-34978 sayı ile;
 "Hükümlünün, katılan ..."na yönelik eylemi nedeniyle açılan dava hakkında mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.
Dairemizin 27.03.2012 tarihli ve 30322-7016 sayılı bozma ilamı doğrultusunda 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi gereğince zorunlu atanan müdafi tarafından hükmün temyiz edilmemesi konusunda hükümlünün açıkça bir görüşünün bulunmaması ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafinin temyizine karşı çıkması anlamına gelmeyeceği kabul  edilerek yapılan incelemede,
5237 sayılı TCK"nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda hükümlünün eyleminin 142/2-d maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında, müştekinin şikâyetini sürdürmesi ve uzlaşmak istemediğini beyan etmesi karşısında aynı Kanun"un 116/2 ve 119/1-c maddelerinde tanımlanan birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesinde tanımlanan mala zarar vermek suçlarını oluşturduğu gözetilerek, buna göre uygulama yapılıp sonucuna göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.01.2015 tarih ve 337814 sayı ile;
"...Hükümlünün üzerine atılı suçlar sebebiyle öncesinde yargılama yapılmış ve mahkûmiyet kararları kesinleşmiştir. Bu kesinleşme tarihinden sonra 5237 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesi üzerine dosya yeniden ele alınarak 05.07.2006 tarihli hüküm kurulmuş, bu hükmün, hükümlü tarafından temyizi üzerine temyiz incelemesini yapan 13. Ceza Dairesi 27.03.2012 tarihli ilamıyla "dosya üzerinden uyarlama yargılaması yapılması" gerekçesiyle tüm hükümleri bozmuştur. Bozmadan sonra da hükümlü duruşmalara katılmamış ancak cezaevinde bulunduğu Şebinkarahisar Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimat üzerine bozmaya karşı diyecekleri sorulurken müdafi istemediğini beyan etmiştir. Ancak yargılamanın yapıldığı mahkemece, CMK"nın 150. maddesi uyarınca yaşı ve üzerine atılı suça kanunen öngörülen ceza miktarı itibarıyla gerekmemesine rağmen hükümlüye zorunlu müdafii atanmıştır. Bu zorunlu müdafi duruşmaları takip etmiş ve hükmü de temyiz etmiştir. Fakat gerekçeli karar hükümlünün kendisine de tebliğ edildiği hâlde hükümlü kararı temyiz etmemiş, müdafinin temyizine de katıldığını gösteren bir irade beyanında bulunmamıştır. Bu durumda hükümlü müdafinin temyiz hak ve yetkisinin kalmadığının kabulü gerekmektedir. Zira, özellikle uyarlama yargılamalarında kazanılmış hakkın korunmaması hususu da dikkate alındığında, hükümlünün aleyhine sonuçlar doğabilecektir.
...
Bu sebeplerle; gerekçeli karar kendisine tebliğ edildiği hâlde hükmü temyiz etmeyen ve müdafi istemediğini mahkeme huzurunda açıkça beyan eden hükümlüye, yasal zorunluluk bulunmadığı hâlde atanan ve hükümlünün haberdar olmadığı müdafinin tüm temyiz istemlerinin reddedilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 17.03.2015 tarih ve 889-4748 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ..., Khalida Antonyan, Anahit Nersisyan, Mehmet Küreğibüyük, Şemsettin Gün ve Mehmet Atar hakkında verilen bir kısım mahkûmiyet ve beraat kararları temyiz edilmeksizin; hükümlü hakkında inceleme dışı şikâyetçiler ..., ... ve ..."ye yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkûmiyet kararları Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş; uyarlama yargılaması sonucunda hükümlü hakkında katılan ..."na yönelik eylemi nedeniyle bir karar verilmemiş olup itirazın kapsamına göre inceleme hükümlü hakkında katılan ..."e yönelik eylem nedeniyle verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlü müdafisi tarafından uyarlama yargılaması sonucunda verilen hükmün temyizi üzerine, hükümlünün, müdafisinin temyiz talebine muvafakatının olup olmadığının; bu kapsamda ayrıca müdafinin temyizinden hükümlünün haberdar edilerek temyize muvafakatının sorulmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Hükümlü ..."ın, inceleme dışı sanık ... ile birlikte 01.06.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında katılan ..."e ait iş yerinin pencere sac levhasını sökerek içeriye girdiği, levye ile iş yerinin içinde bulunan yazıhane kapısını zorladığı ve masa çekmecesinde bulduğu anahtar ile para kasasını açarak toplamda 540.000.000 TL (540 TL) değerinde olan para, altın, video vb. eşyaları çaldığı iddiasıyla 765 sayılı TCK"nın 493/1-son, 522, 36 ve 40. maddelerinden cezalandırılması istemiyle açılan ve inceleme dışı şikâyetçilere yönelik eylemler nedeniyle birleştirilerek görülen kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, hükümlünün 765 sayılı TCK"nın 493/1, 522, (pek fahiş) 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, hükmün, hükümlü ve Cumhuriyet savcıları tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince diğer bozma sebepleri yanında hükümlü hakkında katılana yönelik eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyan yerel mahkemece devam olunan yargılama sonucunda, hükümlünün 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 3 yıl 7 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, temyiz edilmeksizin 16.09.1999 tarihinde kesinleşen bu hükmün, içtimalı olduğu diğer hürriyeti bağlayıcı cezalar ile birlikte infaz edilmesi sırasında 5237 sayılı TCK"nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 22.06.2005 tarihli ve 7-62 sayılı yazılarına istinaden Turhal Asliye Ceza Mahkemesince 05.07.2005 tarihli ve 121-440 sayılı karar ile duruşma açılmaksızın 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK"nın lehe ve aleyhe değerlendirilmesinin yapılarak 5237 sayılı TCK hükümlerinin lehe olduğu kanaati ile hükümlünün katılan ..."e yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d ve 168/1. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın Millî gazetelerden birinde basın ilan yoluyla tebliğ edilmesine rağmen yasa yollarına başvurulmadığından bahisle 29.11.2005 tarihinde kesinleştirme işlemlerinin yapıldığı, hükümlünün 07.11.2006 tarihli dilekçesi ile gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediğini, bu nedenle temyiz hakkını kullanamadığını beyan etmesi üzerine Turhal Asliye Ceza Mahkemesince 14.11.2006 tarihli ve 121-440 sayılı ek karar ile süresi içinde yapılmayan temyiz talebinin reddine karar verildiği, temyiz talebinin reddine ilişkin bu ek kararın hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 13. Ceza Dairesince; hükümlünün katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiği de gözetilerek, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK"nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılarak cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,
Bozma sonrası devam olunan uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün 17.07.2012 tarihinde talimat mahkemesince alınan savunmasında, müdafi talebi olmadığını, savunmasını kendisinin yapacağını beyan ettiği, yerel mahkemece bozma ilamı doğrultusunda hükümlüye, katılan ... ve inceleme dışı katılan ..."na yönelik eylemleri nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca Avukat ... Aslıiskender"in zorunlu müdafi olarak atandığı ve zorunlu müdafinin duruşmaları takip ettiği, uyarlama yargılaması sonucunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun lehe olduğunun kabulü ile hükümlünün 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d, 168/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, yokluğunda verilen uyarlama kararının 03.07.2013 tarihinde bizzat hükümlüye tebliğ edildiği, hükümlünün temyiz talebinin bulunmadığı, Avukat ... Aslıiskender"in, hükümlü ... müdafisi sıfatıyla katılanlar ... ve ..."na yönelik eylemleri nedeniyle müvekkilinin beraat etmesi gerektiği talebiyle hükmü temyiz ettiği, uyarlama kararının incelenmesinde, yerel mahkemece hükümlünün inceleme dışı katılan ..."na yönelik eylemi nedeniyle herhangi bir hüküm kurulmadığı, Özel Dairece de bu katılana yönelik eylem nedeniyle mahallinde karar verilmesinin mümkün olduğuna işaret edilerek, hükümlü müdafisinin, şikâyetçiler ..., ... ve ...’ye yönelik zorunlu müdafi atanmasını gerektirmeyen eylemler nedeniyle kurulan hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından bu yöndeki temyiz isteminin reddine karar verildiği; hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi konusunda açık bir görüşünün bulunmaması ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafinin temyizine karşı çıkma anlamına gelmeyeceği kabul edilerek katılan ..."e yönelik eylem nedeniyle yargılandığı suçun alt sınırı itibarıyla 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca hükümlüye atanan zorunlu müdafinin temyiz talebinin geçerli sayıldığı ve hükmün bozulmasına karar verildiği, dosya içinde hükümlünün, müdafinin temyizinden haberdar olduğu, temyize muvafakat verdiği ya da kararın temyiz edilmesini istemediği yönünde herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı,
Anlaşılmıştır.
5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme süjesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 57)
Ceza muhakemesinde; dosyayı inceleme, suret alma, şüpheli veya sanıkla görüşme ve yazışma, doğrudan soru yöneltme, ifade alma veya sorgu süresince hazır bulunma gibi, müdafiye tanınan birçok yetki bulunmaktadır. Bu yetkilerin birisi de sanık yararına kanun yollarına başvurma hakkıdır.
Müdafinin kanun yollarına başvurma hakkı, 5271 sayılı CMK"nın 261. maddesinde; "Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir" şeklinde düzenlenmiş olup, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu"nun 34. maddesi uyarınca da vekâlet görevini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirme yükümlülüğü taşıyan avukatın, müvekkili adına takip ettiği davanın aleyhe sonuçlanması hâlinde müvekkilinin aksi yönde bir beyanı olmadığı sürece kanun yollarına başvurmasının vekâlet görevinin gereği olduğu kabul edilmelidir.
Buna göre ceza muhakemesinde bir avukatın sanık adına hükmü temyiz edebilmesi için o sanığın müdafisi sıfatını kazanmış, başvuru tarihi itibarıyla bu sıfatını kaybetmemiş olması ve kanun yollarına başvurulmasında sanığın hukuki bir yararının bulunması gerekmekte olup aksi takdirde temyize hak ve yetkisi bulunmayacaktır.
Hemen belirtmek gerekir ki "seçilmiş-atanmış müdafi" ile "ihtiyari-zorunlu müdafi" kavramları farklı kavramlardır. Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel-Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120)
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK"ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesinin yürürlüğe giren ilk şeklinde üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiş iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 21. maddesiyle bu süre "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren" şeklinde değiştirilmiştir.
Öte yandan, Anayasa"nın 36. maddesinde yer alan; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde;
“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) …
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c)Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi ve bu suretle savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanarak adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası bulunan sanık nasıl ki vekâletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması gerekir.
Görüldüğü gibi kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın, kanun yollarına başvurma da dahil olmak üzere tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek olanaklı olmadığı gibi böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.
Şu hâlde kendisine zorunlu müdafi atandığının veya müdafi tarafından temyiz yoluna başvurulduğunun sanığa bildirilmediği, bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu yöndeki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün veya temyiz dilekçesinin sanığa tebliğinin, adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir.
Kendisine zorunlu müdafi atandığı ve zorunlu müdafinin hükmü temyiz ettiğinin sanığa bildirildiği, sanığın da buna itirazının bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafiye yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekâletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı, gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı, müdafinin sanık adına tasarrufta bulunabileceği, örneğin, sanık yararına kanun yollarına başvurma hakkına sahip olacağı hususlarında duraksama bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 2. maddesinde;
“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;
1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”,
Şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınacaktır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “adli para cezasını öngören yasanın, hapis cezasını kabul eden yasaya göre”, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; “üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan yasanın”, “alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan yasanın” “alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan yasanın” lehe olduğu kabul edilmektedir.
Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)
Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUK"nın, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98. maddesinin birinci fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun"un 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun, hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun"un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.
Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun “derhal uygulanabilirlik” kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.
Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun"un 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna; 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun"da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.
Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararın kazanılmış hak kavramına konu olup olamayacağı sorununa gelince;
5271 sayılı CMK"nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “aleyhe değiştirmeme yasağı” 1412 sayılı CMUK"un, 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme yer verilmemiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi “sanıklar” yönünden kabul edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle uyarlama yargılamasında kazanılmış hak sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olup hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme ya da uygulamadaki adıyla kazanılmış hak ilkesinin uygulanması yasal düzenlemeler karşısında mümkün görünmemektedir.
Nitekim, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.09.2003 tarihli, 160-216 sayılı ve 08.10.2002 tarihli, 179-354 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere yerleşmiş uygulamada, infaza ilişkin verilen kararların, “aleyhe sonucu değiştirmeme” ya da “kazanılmış hak” ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.
Diğer taraftan; 1412 sayılı CMUK"un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesinde; “Yargıtay, süresi içerisinde temyiz dilekçesinin verilmediğini veya beyanının yapıldığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz isteğini reddeder, görmezse incelemesini yapar” düzenlemesine yer verilmiş olup aynı Kanun"un 315. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren mahkemece ya da temyiz incelemesi sırasında Yargıtayca öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükümlü ..."ın, müdafi talebi olmadığını beyan etmesine rağmen, cezalandırılması istemiyle hakkında dava açıldığı ve yargılandığı 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son maddesinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunun alt sınırı itibarıyla 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi gereğince hükümlüye zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması nedeniyle Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma ilamı doğrultusunda Avukat ... Aslıiskender"in zorunlu müdafi olarak tayin edildiği, zorunlu müdafinin, uyarlama yargılaması sonucunda lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca verilen mahkûmiyet kararını, hükümlünün beraat etmesi gerektiği talebiyle temyiz ettiği olayda;
Hükümlü ..."ın, inceleme dışı sanık ... ile birlikte 01.06.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında katılan ..."e ait iş yerinin pencere sac levhasını sökerek içeriye girmesi, iş yerinin içinde bulunan yazıhane kapısını levye demiri ile açıp masa çekmecesinde bulduğu anahtar ile para kasasını açması, toplamda 540.000.000 TL (540 TL) değerinde olan eşyayı çalması ve soruşturma aşamasında suça konu eşyayı katılana iade etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523. maddelerinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında yapılan değerlendirmede ise, hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d ve 168/1. maddelerinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun yanı sıra katılanın şikâyetçi olması ve uzlaşmak istemediğini beyan etmesi karşısında 5237 sayılı TCK"nın 116/2 ve 119/1-c maddelerinde düzenlenen birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar vermek suçlarını oluşturduğu, hükümlü hakkında ayrıca aynı Kanun"un 53. maddesinde yazılı olan hak yoksunluklarına da karar verilmesi gerektiği dikkate alındığında, uyarlama yargılamasında hükümlünün lehine olan kanunun tespitine yönelik usulüne uygun bir karşılaştırmanın yapılmadığı, bu bağlamda, 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d, 168/1, 116/2, 119/1-c, 151/1 ve 53. maddelerinin uygulanması sonucu her üç suç yönünden ulaşılacak ceza toplamının, 765 sayılı TCK"nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523 ve 81/1. maddelerine göre belirlenen ve kesinleşen 3 yıl 7 ay 16 gün hapis cezasından daha lehe olup olmadığı yönünde ayrı ayrı uygulama yapılıp sonuç cezaların açıkça gösterilmediği anlaşılmakla birlikte, hükmün sadece müdafi tarafından temyiz edilmesi ve müdafinin hükümlünün açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla hükümlü lehine kanun yollarına başvurabilecek olması karşısında, hükümlünün müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusuna muvafakat ettiğinin veya etmediğinin dosya kapsamından hiçbir şekilde anlaşılamadığı ve uyarlama yargılaması sırasında hükümlü yararına uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek, hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi konusunda açık bir talebinin bulunmamasının ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafisinin temyizine karşı çıkmadığı ve temyize muvafakatının bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağının kabulü ile, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilerek, müdafinin temyiz dilekçesinin uyarlama yargılaması sonucunda hakkında verilen kararın temyiz edildiğinden habersiz olan hükümlüye meşruhatlı davetiye ile tebliği sağlanıp, kendisine makul bir süre verilerek, uyarlama yargılamasında kazanılmış hak söz konusu olmadığından temyiz incelemesi sırasında daha ağır ceza alma ihtimali bulunduğuna dair temyizin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle, müdafinin temyiz talebine muvafakat edip etmeyeceğinin sorulması, muvafakat etmediğine dair açık bir irade açıklamasında bulunmadığı takdirde muvafakat etmiş sayılacağının ihtar edilmesi, hükümlünün temyize muvafakat etmemesi hâlinde uyarlama yargılaması sonucunda verilen bu karara yönelik temyiz incelemesinin yapılamayacağı; temyize muvafakat etmesi durumunda ise gerektiğinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi de sağlandıktan sonra temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 09.12.2014 tarihli ve 33639-34978 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Turhal 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.06.2013 tarihli ve 121-440 sayılı hükmünün zorunlu müdafi tarafından temyiz edildiğine ilişkin temyiz dilekçesinin, uyarlama yargılaması sonucunda hakkında verilen kararın temyiz edildiğinden habersiz olan hükümlüye tebliğinin sağlanması ve temyize muvafakat edip etmeyeceğinin meşruhatlı davetiye ile sorulması için tevdi kararı verilmesi amacıyla, dosyanın Yargıtay 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.