Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasa"ya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, gümrük idaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanık ...un temyizine göre yapılan incelemede ise;
1- 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkiler ile 1. fıkrada yazılı diğer hak yoksunluklarından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
2- Dava konusu bandrolsüz ve kaçak sigara miktarı 7.320 paket olduğu halde 4.320 paket sigaranın müsaderesine hükmedilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi uyarınca; 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak yerine “Sanığın 5237 sayılı TCK"nın 53/1- a, b, d ve e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya, 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" bendinin
eklenmesi ve dava konusu bandrolsüz ve kaçak sigaraların müsaderesine ilişkin bentte yer alan "4320" ibaresi yerine "7320" ibaresinin yazılması suretiyle sair kısımları aynen bırakılan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.05.2015 günü red yönünden oybirliğiyle düzeltilerek onama bakımından oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık yönetimindeki araçla kara yolunda seyrederken ... Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen önleme arama kararına istinaden durdurulmak istenmiş, sanık durmayarak kaçmış, yapılan takip sonucu sanık yakalanmış ve önleme arama kararı gereğince kollukça araçta yapılan arama sonucunda suç konusu kaçak ve bandrolsüz sigaralar ele geçirilmiş, sanık savunmasında, sigaraların kendisine ait olmadığını araç kullanan ve aracı durdurulduğunda kaçan ...isimli arkadaşına ait olduğunu, araçta sigara olduğunu bilmediğini söylemiştir.
Kollukça araçta arama önleme arama kararına istinaden yapıldığı anlaşılmaktadır. CGK"nun 25.11.2014 gün ve 2013/9-610 E. 2014/512 ve aynı tarihli 2013/9-241 E ve 214/513 sayılı kararlarında açıklandığı üzere,
1-Makul bir sebep yokken, belirli periyotlarla birbirini takip edecek şekilde, süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimini verecek arama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve,
2- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme arama kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerektiğine,
Vurgu yapılmış ve önceden alınan ihbar, istihbarat üzerine ya da önleme arama kararına göre durdurulan aracın kaçması halinde ortada CMK"na uygun gerçekleşen bir suç şüphesi mevcut olduğundan bundan sonraki arama ve sair işlemlerin adli nitelik taşıdığı, bu aşamada kolluğun gerekli tedbirleri alarak Cumhuriyet Savcısını haberdar ederek onun vereceği talimat çerçevesinde işlemler yapması gerektiği önleme arama kararına göre arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu bu tür arama sonucu elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması ve hükme esas alınmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.
Bütün bu açıklamalar çerçevesinde, sanığın aracında yapılan arama hukuka uygun olmayıp, bu arama sonucu elde edilen delillerde yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınması da mümkün bulunmadığından, hukuka uygun başka delilde olmadığından Anayasa"nın 38/6, 5271 sayılı CMK"nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkraları uyarınca sanık hakkında beraat kararı verilmesi için yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun II numaralı düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.