MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasa"ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Gümrük idaresinin temyizine göre yapılan incelemede;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle, sanığın eyleminin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanığın temyizine göre yapılan incelemede;
1-Sanık hakkında erteli 1 yıl 8 ay hapis cezası tayin edildiği cihetle; TCK.nun 51/3 maddesi gereğince denetim süresinin verilen cezadan daha az olamayacağı gözetilmeden 1 yıl denetim süresi tayin edilmesi,
2- Sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının taksitle tahsiline karar verilirken 5237 sayılı TCK.nun 52/4, 5275 sayılı Yasa"nın 109 ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzüğün 51.maddelerine aykırı olarak sanığın aleyhine ve infaz yetkisini de kısıtlar şekilde "C. Başsavcılığınca yapılacak ödeme emrinin tebliğinden itibaren, aylık taksitler halinde ödenmesine, taksit sayısının= 12 olarak belirlenmesine, ödemelerin birbirini takip eden her ayın = 1"inde yapılmasına, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtaratına," karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından denetim süresine ilişkin "1 yıl " ibaresinin çıkartılması, yerine "1 yıl 8 ay" ibaresinin eklenmesi ve hükmün taksitlendirmeye ilişkin fıkrasında yer alan " "Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılacak ödeme emrinin tebliğinden itibaren", "ödemelerin birbirini takip eden her ayın = 1"inde yapılmasına", "ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin
ihtaratına” ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri aynen bırakılan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.05.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık olay günü saat 08.00 sularında kullandığı araç ile orta refüj taşlarına çarparak hafif maddi hasarlı trafik kazası yapmıştır. Kolluk kaza raporu talebi olup olmadığını sormak için sanığın yanında geldiğinde aceleci ve uzaklaşmak isteyen tavırlarından şüphenmesi ve aracın dıştan içe bakıldığında boş büyük siyah torbalar olduğunu görmesi üzerine, aracın bagajını açtırarak arama yapmıştır. Arama sonucu bagajda 101 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir. Ele geçirilen sigaralar polis merkezine intikal ettirilmiştir. Sanığın kollukta müdafisiz olarak saat 09.28 sularında ifadesi alınmıştır. Alınan bu ifadesinde sigaraları içmek amaçlı bulundurduğunu, satmak amacının bulunmadığını beyan etmiştir. Kolluk saat 11.15 de Cumhuriyet savcısı ile görüşerek konu hakkında bilgilendirmiştir. Cumhuriyet Savcısının sanığın ikametinde de arama yapılması, sigaralara el koyma kararının alınması, şüphelinin ifade işleminden sonra serbest bırakılması şeklindeki talimatları nöbetçi C. Savcısı ile görüşme başlığı altında zapta geçmiştir. Aynı gün sulh ceza hakimliğinin sanığın ikametinde de arama yapılması kararı uyarınca arama yapılmış ancak ikametinde suç unsuruna rastlanmamıştır. Sanık kolluktaki suçu kabullenmeyen savunmasını mahkeme huzurunda da tekrar etmiştir.
Dairemiz uygulamalarına göre 101 karton sigara şahsi ihtiyacın üzerinde ticari miktar olarak görülmekte, ticari kabul edilen miktarlarda sigara bulundurulması durumunda içmek amaçlı bulundurma savunmalarına itibar edilmemekte, sanıkların sigaraların aidiyetini kabul etmeleri halinde de sanıkların cezalandırılması yönüne gidilmektedir. Bu nedenle Dairemiz sayın çoğunluğunca, sanığın mahkumiyetine ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir. Kaçak sigaraların elde edilme yöntemine bakıldığında, arama ile ilgili herhangi bir yetkili makamdan alınmış arama kararı mevcut olmadığı görülmektedir.
CMK.nın 2/e maddesine göre soruşturma, suç şüphesinin öğrenilmesinden itibaren iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsamaktadır. Olayımızda ki sanığın tedirgin ve uzaklaşmak isteyen tavırları, araç içinde dıştan bakıldığında görülen boş siyah büyük torbalar ancak bir suç şüphesini oluşturabilir. Suç işlendiği izlenimi veren hali öğrenen kolluğun CMK.nın 161 ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddesine göre Cumhuriyet savcısına olayı derhal haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekir. Kolluğun bir şikayet veya kendiliğinden bir suç ile karşılaştığı bu gibi durumlarda takip etmesi gereken yol; kişilere, topluma ve delillerin kaybolmamasına yönelik tedbirleri aldıktan sonra derhal Cumhuriyet savcısını haberdar ederek emri doğrultusunda işlem yapmaktır. Her zaman ifade edilen ve uygulanan genel kural budur. Somut olayımızda
araçta suç eşyasının varlığından şüphelenen kolluğun yapması gereken, zaten kaza yapmış araç ile ilgili delillerin kaybolmasını önceleyici muhafaza tedbirlerini alarak olaydan Cumhuriyete Savcısını haberdar edip, yetkili mercilerin arama kararı vermesinden sonra bu kararlara istinaden arama işlemini gerçekleştirmektir. Ancak bu yapılmayarak arama yetkisi olmayan kolluk yetkisiz olarak arama işlemini icra etmiştir.
CMK.nın 119 maddesine göre arama için esas ilke, öncelikle hakim kararı alınmasıdır. İstisnai olan, şartlarının varlığı halinde acele durumlarda sebepleri belirtilmek suretiyle Cumhuriyet Savcısının yazılı veya daha acil durumlarda yine bu sebepler belirtilmek suretiyle kolluk amirinin yazılı emirleri ile arama yapılmasıdır. Kolluk bu yol ve yöntemlere başvurmamış, yasa müsaade etmediği halde yetkisiz bir arama işlemi yapmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa ile güvence altına alınan ve müdahale edilmesi sıkı şekil şartlarına bağlanan kişilerin güvenliği ve özel hayatın dokunulmazlığı olayımızda ihlal edilmiş durumdadır. Yasalar ihlal edilerek elde edilen delillerde hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil konumundadırlar.
Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerle ilgili olarak mevzuatımıza bakacak olursak, Anayasanın 38/5 maddesinde göre "kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez", ifadeler bazında CMK.nın 148/3 maddesi uyarınca “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” CMK.nın 217/2 maddesine göre " Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." , CMK.nın 206/2a maddesine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunur. CMK.nın 230/1.b maddesine göre gerekçeli kararda, reddolunan hukuka aykırı deliller açıkça gösterilir. Mevcut bu düzenlemelere göre, hukuka aykırı bir delilin hükme esas alınması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle arama usulsüz ve arama sonucu elde edilen delilde değerlendirmede dikkate alınamayacak bir delildir.
Anayasa mahkemesi 19.11.2014 tarih ve 6183 başvuru numaralı kararında, ikamette kanunun aradığı şekil şartlarına uyulmadan yapılan aramayı yasaya uygun saymamış, bu surette elde edilen suç eşyasını da hukuka aykırı elde edilen delil statüsünde kabul ederek sadece bu delilin belirleyici şekilde mahkumiyete esas alınmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11. 2014 tarih ve 512 ve 513 sayılı kararlarında, önceden ihbar olduğu için suç şüphesinin ve buna bağlı olarak soruşturmanın başladığı, böyle bir durumda artık önceden alınan önleme arama kararına dayanılamayacağı, adli arama kararı alınması gerektiği buna uyulmadığı için önleme arama kararı ile yapılan arama sonucunda elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 tarih ve 2005/150 sayılı kararında, sanığın evinde kendisi yok iken eşinin rızası ile yapılan arama sonucu ele geçirilen hint kenevirleri ile ilgili olarak, özel hayatın dokunulmazlığı temel haklardan olduğu için vazgeçilemeyen haklardan olduğu, aramaya gösterilen rızanın aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, yetkili merciden izin alınmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın da hükme esas alınamayacağı, ele
geçirilen hint kenevirleri değerlendirme dışı tutularak sübut sorunun çözülmesi gerektiği
Keza YCGK.nın benzer şekildeki 2009 tarih ve 2009/264 sayılı kararında da, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen suç eşyasının değerlendirme dışı tutulmasından sonra sübut sorununun çözümlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
AİHM" de işkence ve insanlık dışı muamele ile ifade alınması ve ifadelere dayanılarak elde edilen delillere dayanılmasını adil yargılama ilkesine mutlak aykırılık halleri olarak görmektedir. Bunlara dışında ihlal hallerinde ise adil yargılanma ilkesinin ihlal edilip edilmediği tespiti yönünden bunları dengeleyici güvence veya duruma göre ek güvencelerin sağlanıp sağlanmadığına bakmaktadır.
Usulüne uygun yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, sanıklara verilen ve verilmesi zorunlu olan, susma, avukat tutma, etkin bir şekilde itirazda bulunabilme, delilerini ileri sürebilme, delilerden haberdar olma gibi haklar temel haklar bazında genel ve asgari güvenceler olarak görülmektedir. Usul kurallarını ve temel hakları ihlal etmeme taahhüdünde bulunan devlet, bu taahhüdüne uymayarak temel bir hakkı ihlal ettiğinde farklı ve ek bir güvence ile bunu dengelemelidir. Bu ek güvence, sanığın ifadesi alınırken önceki kollukta verdiği suç eşyalarını kabul eden ifadesinin ve haksız arama sonucu ele geçen eşyanın nazara alınmayacağının kendisine bildirilmesi olmalıdır. Ayrıca müdafi zorunluluğu bulunmayan durumlarda dahi istemi aranmaksızın mutlaka müdafi yardımından yararlandırılması da olmalıdır. Olayımızda böyle bir ek güvencenin verilmemiş olduğu açıktır. AİHM"in Gafgen & Almanya davasında daha önceki verilen ifadelerden hiç birinin aleyhe delil olarak kullanılmayacağının sanığa söylenmesini sözleşmenin ihlal edilmeden önceki haline döndürülmesi ve bunu güvence olarak görmesi, yine Condrad & Birleşik Krallık davasında sorgulamayı tecrübeli bir hakim yerine jürinin yapması nedeniyle susma hakkının deliller karşısında söylenecek bir şeyi olmamasından değil de daha makul başka nedenlerden de kaynaklanabileceğinin jüriye hatırlatılmasını ek güvence olarak görmesi gibi olayımızda da özelliği gereği sanığa mahkeme tarafından yukarıda işaret ettiğimiz ek güvenceler verilmelidir. Susma hakkının hatırlatılmış olması, kollukta müdafisiz alınan ifadelerinin kanuna göre de zaten ikrar olarak değerlendirilemeyecek olması gibi genel güvencelerin burada yeterli olduğunu söyleyemeyiz. Zira sanık kollukta verdiği müdafisiz ifadenin yargılamada dikkate alınmayacağını bilemez. Esasen kollukta alınan ifade de yasa dışı elde edilen delilin baskısı ile alınmış bir ifadedir. Olayımızda sanık kanunsuz ele geçirilen sigaraların kendisine aidiyetini bir nevi kaçınılmaz olarak kabullenmiş durumdadır. Mahkeme huzurunda da sanık kanunsuz bulunan eşyaların ve verdiği ilk ifadesinin baskısı altındadır. Suçlandığı eylemin ceza miktarının alt sınırının 5 yıldan yüksek olmadığı için zorunlu müdafi ataması yapılmamıştır. Sanığın kendine ait, kendisini bilgilendirecek özel bir vekili de yoktur. Mahkeme kollukta verdiği ifadelere itibar etmeyeceğini, keza hukuksuz olarak ele geçen eşyadan bir sonuç çıkarmayacağını sanığa bildirmemiştir. Ancak bunların yerine getirilmesi ile ek güvenceler verilmiş ve yerine getirilmiş olur. Hukuk ihlallerinin yapıldığı durumlarda bu ek güvenceler sağlanmadan verilen beyanın hangi saikla verildiğinden emin olunamaz. Örneğin çok yakınının suçunu o an öğrenmiş olup suçu üstlenmesi pekala mümkündür. Aklımıza gelmeyen başka bir saikle de beyan da bulunmuş olabilir. Devletin
kural dışı, haksız bir hareketi ile hukuksuz bir şekilde delil elde ettiği durumlarda, ancak bu güvenceler verilerek alınan bir ifadenin lekesiz ve yeni bir ifade olduğu ve ancak o zaman mahkumiyete esas alınabileceği ve bu surette adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği kabul edilebilir.
Öte yandan CMK 148"de belirtildiği şekilde sanık ifadesinin özgür bir iradeye dayanması gerekir. Bunu sağlamak için de ifade alınırken aldatma... gibi müdahaleler yapılmaması gerekir. Çünkü devlet kişinin özel hayatının gizliliğini ihlal ederek hukuka aykırı delil elde etmiş, sanık aleyhine bir durum oluşturmuş ve bununla bireyi köşeye sıkıştırmış konumdadır. Bu hal bir nevi yasak sorgu yöntemleri maddesinde tarif edilen “aldatma” veya ona benzer “gibi” tabirinin içine girecek bir durum olarak yorumlamak mümkündür. Sanık yasal olarak ele geçirilmiş ve hukuken geçerli bir delille suçlandığını zannetmektedir. Geçerli bir delil olmadan varmış gibi suçlama yöneltmek, içinde CMK.nın 148 maddesinde ifadesini bulan özgür iradeyi engelleyen aldatma unsurunu, keza yasal bir suçlama materyalleri ve ilk bakışta mahkumiyete götüren bir sonuç varmış düşüncesini oluşturan baskı unsurunu içermektedir. Hukuka aykırı biçimde arabasının bagajı açtırıldığında bagajında bulunan kaçak sigaralar ile ilgili aidiyeti kabul eden ifadenin baskı ve aldatmadan uzak olduğu söylenemez.
Tüm bu veriler ışığında, somut olayımız değerlendirildiğinde, yetkili bir merciden alınan arama kararı olmadan kolluk tarafından arama icra edildiğinden arama işlemi hukuksuz olup, hukuka aykırı olarak arama sonucu elde edilen sigaralar delil olarak değerlendirilemeyecektir. Dosyamızda sanığın verdiği ikrar da, yeterli hukuki güvenceler sağlanmadan alındığından sanığın mahkumiyetine temel ve belirleyici olacak şekilde esas alınmaması gerekir. Aksi halde Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine, iç hukuk mevzuatımıza ve AİHM kriterlerine uygun olmayan, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği bir durum oluşur. Dolayısı ile dosyada, hukuki açıdan ne ele geçen eşya, nede geçerli bir ikrar vardır. Hukuksuz elde edilmesi nedeniyle kaçak sigaraların dikkate alınmadığı, ikrarın da olmadığı, başkaca maddi delil ile de desteklenmeyen dosyada, sanığın mahkumiyetine yeter deliller bulunmadığı görülmektedir.
Esasen sanığın ifadesinin, ek güvenceler verilmeden alınması nedeniyle mahkumiyete esas alınamayacak bir ifade olması ötesinde içeriği itibari ile de bu ifadeyi ikrar olarak görmek mümkün değildir. Sanık sigaraların kendisini ait olduğunu kabul etmekle birlikte içmek amacı ile aldığını, satmak amacı bulunmadığını ifade etmektedir. Ticari miktarın ne olduğunun takdiri miktar itibari ile çokluğu esas alan bir karineye dayandığı için, çok açık tartışmasız miktarlar dışındaki eşyanın aidiyetinin kabulünün otomatik olarak suçun kabulü olarak görmek mümkün değildir. Dairemizde ilke olarak genellikle 20 karton civarındaki sigaralar şahsi ihtiyaç içinde mütaala edilmekte ise de, ele geçen sigara 101 karton olup, tartışma gerektirmeyen açıklıkta çok aşırı bir miktarda değildir. Sanığın sigaraları satmak istediğine dair bir beyanı yoktur, sonuç olarak suçu reddetmektedir. Bu ifade bir suçu kabul ifadesi yani ikrar da değildir.
Diğer taraftan, genel güvencelerin yeterli olduğu düşüncesi ile sanığın ikrarının geçerli olduğu görüşü kabul edilse dahi, sübutun şartları yinede yoktur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda işaret ettiğimiz 2005 ve 2009 yılı kararları da tam bu duruma işaret etmektedir. Bu kararlara göre hukuksuz ele geçen eşya değerlendirme dışı tutularak
sübut konusu çözümlenmelidir. Olayımızda ele geçen kaçak sigaralar hukuksuz ele geçtiği için delil olarak dikkate alınamayacaktır. Bu sigaralar değerlendirme dışı tutulduğunda ikrarın geçerli olduğu varsayımı ile kabul etsek dahi ikrar dışında başka maddi bir delil bulunmamaktadır. Ele geçen suç eşyası yok sayıldığında, satılan sigaraların kaçak olup olmadığı, zarara esas alınacak sigaraların cif değeri, gümrüklenmiş değeri için nazara alınacak miktarın ne olduğu şeklindeki sorulara cevap verilemeyecektir. Suçun unsurları için gerekli olan fiziki bulgular tespit edilemediğinde, sanığın ikrarı mücerret beyan şeklinde kalmaktadır. Mücerret ikrarı sübut için yeterli kabul etmek ise, hukukun genel ilkelerine ters bir varsayım olur. Bu nedenle dosyamızda mahkumiyete yeter deliller bulunmadığını kabul etmek gerekir. Böyle durumlarda mahkumiyet için yeterli delillerin bulunduğunu kabul etmek, kendiliğinden karakola gelerek suçun maddi delillerini göstermeden iki ay önce kaçak sigara sattığını beyan eden bir şahsında cezalandırılabileceğini de kabul etmeyi gerektirir. Bu şekildeki bir sanığın durumu hukuken dosyamızdaki şahsın durumundan farklı değildir.
Ceza Yargılamasında suçun gerçekte işlenip işlenmediğinin tespiti kadar, adil yargılamanın içeriğine dahil olan delillerin elde ediliş biçimi ve delillerin temel haklar ihlal edilerek elde edilip edilmediği de önemlidir. Hukuk devleti, cezalandırmayı ve yargılamayı kurallar içinde yerine getirmeyi taahhüt eder. Maddi gerçeğin, her ne pahasına da olsa tespiti ve suçun cezalandırılması gibi bir ilke yoktur. Temel haklara ilişkin kuralların ülke genelinde uygulanması ve devletin bireylere karşı uymayı taahhüt ettiği ilkelerin ihlal edilmemesi birkaç bireyin ceza almasından daha önemlidir. Örneğin, hukuk devleti taahhütlerine ve delil toplama usullerine uyulmadan, temel haklar ihlal edilerek elde edilen delil, bir tır dolusu kaçak sigara dahi olsa, sigaraların müsaderesi ile yetinilerek sanığının beraatına karar verilebilmelidir. Bu şekilde kolluk görevlilerinin, hukuksuz aramalara sonuç bağlanmadığını ve haksız aramadan dolayı sorumlu tutulduğunu görmeleri halinde, temel hakları teminat altına alan kuralların uygulanmasındaki kayıtsızlık ve kötü niyete dayalı uygulamalarda ciddi şekilde sonlanacaktır. Aksi bir yaklaşım, hukuksuz aramalara ve bunun sonucunda elde edilen delillere dolaylı olarak sonuç bağlamaya bu da hak ihlallerine meşruiyet tanımaya yol açar.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuksuz arama sonucu elde edilen suç eşyasının delil değeri olmadığı, arama hukuksuz olduğu için sonrasında alınan ifadelerde yeterli ek güvenceler verilmeden alınan ifadeler olup bu ifadeler mahkumiyette belirleyici olacak şekilde temel yapıldığı için adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, ek güvence verilmeden alınan ikrarın geçerli olduğunun kabulü halinde dahi bu ikrarın mücerret kaldığı, başkaca maddi delil bulunmadığı için sübuta yetmeyeceği değerlendirmesi ile sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.