MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı ... Yönetimi vekilinin 20/12/2012 havale tarihli dava dilekçesi ile; ... ili, ... ilçesi, ... köyü 147 ada 50 parsel sayılı taşınmazın, tamamının orman olduğu ve bu taşınmazın kesinleşmiş orman tahdit sınırı içerisinde kaldığını, dava konusu taşınmazın öncesi itibari ile orman olduğu gibi 1945 yılında 1 sayılı Orman Kadastro Komisyonunca 3116 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan orman kadastrosu çalışmaları sırasında özel orman statüsü verildiğini, ancak idarenin ilgili komisyonunca düzenlenen 13/12/2012 tarihli inceleme raporu ile "özel orman olarak sınırlanan taşınmazların tamamının eğiminin % 12"den fazla olduğu, toprak muhafaza karakteri taşıdığını, üzerlerinde herhangi bir zirai faaliyette bulunulmadığı ve halen eylemli durumu itibari ile Devlet ormanı niteliğini haiz oldukları 4753 sayılı Kanun amacına uygun kullanılmadığı ve toprak tevzi komisyonlarınca dağıtımının yapılmasının hukuka aykırı olduğu" belirtildiğini, Yargıtay ilamı ve aynı yöndeki çok sayıda kararı esas alındığında bu sahanın Devlet ormanı olarak sınırlandırılması gerektiğinin belirtildiğini, taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı veya diğer yolar ile özel mülkiyete konu oluşturması hukuken mümkün olmadığını, dava konusu taşınmaz üzerinde orman fakültesinden temin edilerek bir orman mühendisi bilirkişisi kanalı ile yapılacak keşif sonucu bilirkişilerce orman kadastro tutanak ve haritası, hava fotoğrafları ve eski tarihli memleket haritası, amanejman haritası taşınmaza uygulandığında ve arazinin eylemli durumu değerendirildiğinde taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirleneceğini, bu nedenlerle açtıkları davanın kabulü ile dava konusu taşınmaz ile ilgili 40 nolu Orman Kadastro Komisyonunca 3302 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan orman kadastro çalışmalarının iptali ile özel orman statüsü verildiği anlaşılan dava konusu taşınmazın tamamının Devlet ormanı niteliğine haiz olduğundan taşınmazın davalı adına mevcut olan tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmaza yönelik davalının müdahalesinin önlenmesine, taşınmazın tapu kaydı üzerinde üçüncü kişi ya da kurumlar lehine varsa mevcut şerhlerin terkinine karar verilmesi talebi ile dava açmıştır.
Mahkemece, Orman Yönetiminin tapu iptali ve tescil ile müdahalenin önlenmesi davasının tefrikine, orman kadastrosuna itiraz davasının kabulüne, ... köyü, ... mevkii, 147 ada 50 parsel sayılı taşınmazın 40 nolu Orman Kadastro Komisyonunca taşınmazın tamamının özel orman sayılmasına ilişkin orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasının iptali ile dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkii, 147 ada 50 parsel sayılı taşınmazın tamamının Devlet ormanı sınırları içine alınmasına karar verilmiş, hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1949 yılında keşinleşen orman kadastrosu, 1951 yılında 5653 sayılı Kanuna göre makiye ayırma işlemi, 21/11/2012 tarihinde 30 gün süre ile ilân edilip eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen, evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve sınırlaması yapılmış ormanlarda aplikasyon ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması, 1971 yılında kesinleşen arazi kadastrosu vardır.
Dava, orman kadastrosuna itiraz istemine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişi tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmaya göre, çekişmeli taşınmazın 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1949 yılında kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı, yörede 1950 yılında 5653 sayılı Kanun hükümlerine göre makiye ayırma çalışması; 1971 yılında 4753 sayılı Kanuna göre oluşturulan tapu kaydı nedeniyle kadastro tespiti yapıldığı, 2012 yılında özel orman sayılarak orman sınırı dışında bırakılmış ise de; yüksek eğimli, orman bitkisi ile kaplı, eylemli Devlet ormanı niteliğinde olduğu, özel orman şartlarını taşımadığı, sınırındaki Devlet ormanı ile ayırıcı bir unsurunun bulunmadığı, 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 24/e; 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 28/e; 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ve sınırlamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 17/d maddelerinde “Tapu ile sahipli arazi içerisinde bulunan ve 4785 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra tabii olarak veya ekim - dikim yoluyla yetiştirilmiş ormanların, üç hektardan büyük bulunmak kaydıyla, özel orman olarak sınırlandırılacağı” hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmadığı, kaldı ki; yörede maki sahalarının tesbitine dair talimatnamenin 5 ve 6. maddeleri gereğince orman muhafaza karakteri taşıyan taşınmazların orman rejimi dışına çıkartılmaması gerektiği açıklanarak, daha önce yapılan işlemin kanun ve yönetmeliğe aykırı olması nedeniyle makiye ayırma işleminin iptal edildiği, 5653 sayılı Kanunda ve 17/08/1950 tarihli yönetmelikte maki komisyonlarının kesinleşmiş orman sınırı içinde maki tesbit işlemi yapacağı konusunda hiçbir hüküm bulunmadığı gibi, ormanların ve orman muhafaza karakteri taşıyan makiliklerin hiç bir zaman makiye ayrılamayacağı, ayrılmış olsa bile yasaya aykırı olarak yapılan işlemin yok hükmünde olacağı, HGK"nın, YKD"nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararında kabul edildiği gibi; orman içinde kalan ya da orman sınırı dışına çıkartılan alanlarda tapu kayıtlarına değer verileceğine ilişkin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 45. maddesi Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün 31/13 ve 14/03/1989 gün 35/13 ve 13/06/1989 gün 7/25 sayılı kararları ile iptal edildiğinden, davalı tarafın dayanacağı yasal bir yolun bulunmadığı, tüm açıklanan nedenlerle geçerli bir makiye ayırma işlemi bulunmayan ve makiye ayırma işlemi iptal edilen taşınmazın 1949 yılında yapılan orman sınırları içinde kalmaya devam ettiği gözetilerek 2012 yılında yapılan özel orman kadastrosunun iptaline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır, ancak; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A. maddesinde "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve aynı Kanunun 17. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen geçici 11. maddesine göre; "bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalı taraf aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru değil ise de; bu yanılgının giderilmesi hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple, hükmün 1. bent 4, 5 ve 6. paragrafının hükümden çıkarılarak, yerine “6099 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/03/2019 günü oy birliği ile karar verildi.