Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, miras bırakanlarının adına kayıtlı 6 parsel sayılı taşınmazdaki payını, mirastan mal kaçırma amacıyla ve muvazaalı olarak davalı oğullarına satış suretiyle temlik ettiğini ileri sürerek, kaydın iptali ile mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar; Dairece;"... davanın kabul edilmiş olmasının kural olarak doğru olduğu, ancak, çekişme konusu taşınmazın öncesinde davalıların 1/3"er pay maliki oldukları ve miras bırakandan da 1/3 pay edinmek suretiyle taşınmazın tamamının sahibi durumuna geldikleri ve üzerine bina inşaa edilerek bağımsız bölümler bakımından kat irtifakı kurularak müstakil mülkiyetin oluştuğu, bu durumda anılan bağımsız bölümlerde miras bırakandan gelen 1/3 payın dikkate alınarak, bu payda davacıların miras payı gözetilerek iptal ve tescil kararı verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece, bozmaya uyulmuş olmakla yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 02.2.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Şükrü Kocuk geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup,Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamında özetle," taşınmaz üzerinde kat irtıfakı tesis edilerek oluşan müstakil bölümler gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, hukuki varlığı son bulan arsa vasfı üzerinden kabul kararı verilmiş olmasının doğru olmadığına" değinilerek karar bozulmuş, Mahkemece, kat irtifaklı bağımsız bölümlerden davacıların payı oranında davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, miras bırakanın davalılara yaptığı pay temliki arsa niteliğindeki taşınmaza ilişkindir.
Oysa, davalılar tarafından, önceden taşınmaz üzerinde varolan zemin ve zemin üzerindeki bölüme ilaveten bölümler yapılmak ve kat çıkmak suretiyle bina inşaatı tamamlandıktan sonra kat irtifakı tesis edilmekle, davalıların her biri adına 5"er adet bağımsız bölümün tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Davalılar, arsa niteliğindeki taşınmaza müstakilen malik olduktan sonra para ve emek sarfederek bir kısım bağımsız bölümleri oluşturmuşlardır.
Buna göre, taşınmazın temlik tarihinde mevcut niteliğinin değeri ile bağımsız bölüm niteliğindeki değerleri arasında fark olacağı açıktır.
Öyleyse, muvazaaya konu edilen 1/3 paydan, davacılara isabet edecek 1/12 oranındaki miras payına tekabül eden arsa ve temlik tarihinde mevcut muhtesat değeri ile kat irtifaklı bağımsız bölümlerin değerinin, keşfen bilirkişi marifetiyle tespit edilerek, değerlerine göre oran kurularak payın belirlenmesi ve belirlenecek payın ayna tahvil edilerek bunun üzerinden iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalıların, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 02.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.