Davacılar,  murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen  kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince  temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.                                       
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere ve kararın bozmaya uygun olmasına  göre davacıların tüm,davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 13.11.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası  sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulü  ile, SGK tarafından bağlanan gelirin 21.08.2003 tarihi itibayle bildirilen tutarının bilirkişinin hesapladığı maddi zarardan indirilerek davacı eş G.K."un maddi tazminat isteminin kabulüne,  davacı çocuk N.K.un feragat nedeni ile  maddi tazminat isteminin reddine dair verilen karar  süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir. Manevi tazminatların takdirinde isabetsizlik yoktur. Ne var ki maddi tazminatın belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü görülmektedir.
 Davacı G.K."un hesaplanan gerçek maddi zararından davanın niteliği gereği Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin  düşülerek  karşılanmayan maddi zararın belirleneceği uyuşmazlık konusu değildir.  Uyuşmazlık gerçek maddi zarardan  düşülmesi gereken SGK"ca  bağlanan gelirin, gelir bağlama tarihindeki ilk peşin  sermaye  değerinin mi yoksa 506 sayılı  Yasa"ya eklenen Ek 38.  maddesi gereğince hüküm  tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara  alınarak hesaplanan  tüm peşin  sermaye değerinin mi olduğu  noktasındadır. 
Sorunun çözümü için  maddi  zarar ile SGK  tarafından bağlanan gelir  kavramı üzerinde durmak  gerekir. Maddi zarar sigortalının zararlandırıcı sigorta olayından  önce ve sonraki durumu arasında  oluşan farktan ibarettir.  Başka bir anlatımla zararlandırıcı sigorta olayı  olmazdan önce  malvarlığı hangi  durumda ise  o durumla  zararlandırıcı  sigorta olayı olduktan  sonraki durum arasındaki farktır.
Öğretide  zararın hüküm tarihine  göre hesaplanma gereği kabul  görmüştür. Borçlar  Kanunu"nun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismanı zararın sonuçları  tam ve kesinlikle belirlenemiyorsa  hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl  içinde hükmün  değiştirilmesi hakkını  saklı tutar Federal mahkemede  tazminatın  belirleme anını kural olarak  hüküm anı olarak belirlemiştir.  Borçlar  Kanunu"nun 46/II. maddesindeki bu hükümden de  yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm  gününün  dayanak alınması ve hüküm  günündeki duruma göre zarar tutarının hesaplanması gerekir.
Bu itibarla hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin  nazara  alınarak rapor  tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir.  Bu husus " gerçek belli iken varsayıma gidilemez."  ilkesininde  gereğidir.  Zararın  giderimine   karar   verilebilmesi  için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekir. Zarar  tazminatın  tavan   noktasıdır.  Hüküm altına alınacak tazminat  zararı aşamaz. Zarara  neden olan olay nedeniyle  olaydan zarar  gören sigortalı yada ölüm halinde hak  sahipleri bir  fayda da sağlamışsa  zararı doğuran  olayla bağlantılı  faydaların  zarardan indirimi gerekir.  Buna zararın  denkleştirilmesi denir.  Aksi  halde zararlandırıcı olay zarar  gören tarafı zenginleştirir.
506 sayılı   Yasa"nın 19. maddesinde iş kazası  meslek  hastalığı  sonucu meslekte  kazanma gücü  en az % 10 azalmış olan  sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri, 23. ve 24 maddesinde meslek  hastalığı veya iş kazası sonucu  ölen sigortalıların eş ve çocukları  ile ana ve babasına yasada  belirlenen koşulların varlığı halinde  iş kazası veya meslek  hastalığı sigorta kolundan  gelir bağlanacağı, 73/A maddesinde de  tarifesine göre tesbit edilecek iş kazaları ile meslek  hastalıkları sigortası priminin  tamamının işverenler tarafından  ödeneceği bildirilmiştir.  Sigortalının primin ödenmesinde herhangi bir katkısı söz konusu değildir.  Bu  özelliği göz önünde tutulduğunda, iş  kazası sigortasından bağlanan  " gelirin" maddi zararın  sigorta primleri işverenden alınmak  suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmak amacına yönelik  bir ödeme niteliğinde olduğu  sonucuna varılır. Bu nedenle söz  konusu gelir,  işverenin genel  hükümlere göre sorumlu olduğu  " tazminat "  kavramı içinde  yer alır.  İş kazası veya meslek  hastalığı sonucu oluşan  zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan  tazminat davaları nitelikçe sigortaca  karşılanmayan zararın  giderilmesi  istemini amaçlamaktadır.
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular  karşısında zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan  gelirin hüküm tarihine en yakın  tarihte belli olan artışlar nazara alınarak  hesaplanan tüm peşin  sermaye  değeri düşülmek suretiyle  yapılması gerektiğinin kabulü gerekir. Aksi takdirde Borçlar Kanunu"nun genel ilkelerine ve özellikle 506 sayılı Yasa"nın 19. 23. ve 24. maddelerine ters  düşülmüş olacak, zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği  takdirde sigortalı veya  hak sahipleri aynı  zarar  için hem işverenden tazminatın  tümünü almak  hem de  kurumdan gelir almak  yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar  yapılan artışları da  kapsayan en son  peşin değer arasındaki  fark yönünden  mükerrer  yararlanma durumuna gelecektir. İşte buna engel olmak için  hüküm tarihine en yakın tarihteki  artışlar gözetilerek  hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi  zorunludur.
Öte yandan Anayasa Mahkemesinin  506 sayılı Yasa"nın 26. maddesiyle  ilgili olarak verdiği iptal kararı  Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı  rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin  olup, sigortalı tarafından işverene  yönelik olarak açılan tazminat  davalarında uygulanma  olanağı yoktur.  Kaldıki  Yargıtay  İçtihadı Birleştirme  Büyük Kurulunun  1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas  1994/ 3 Karar sayılı kararının  bağlayıcılığını koruduğu da  açıktır.  Sosyal Güvenlik  Kurumunun işverene yalnızca  bağlanan gelirin ilk peşin  sermaye değeri oranında  rücu  edebilmesi, davacı zararının   hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı  kadar karşılandığı  gerçeğini değiştirmez.
Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporu 15.05.2009 tarihinde tanzim edildiği mahkemece 08.06.2009 tarihinde hüküm kurulduğu halde SGK tarafından  bağlanan gelirin 21.08.2003  gelir bağlama  tarihindeki ilk peşin sermaye  değeri indirilmek suretiyle  davacının maddi zararının  belirlendiği ortadadır.  
Yapılacak iş, 4447 sayılı Yasanın16.maddesiyle 506 sayılı Yasa"ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve  sonucuna göre bir  karar vermekten ibarettir.
Kabule göre de hüküm altına alınan maddi tazminat miktarı üzerinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi geregince davacı yararına 1.148.16-TL avukatlık ücretine karar vermek gerekirken hatalı olarak 11.409.60-TL ye karar verilmiş  olması da  doğru görülmemiştir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,  temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 01.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.