MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının kayıtsız sayaçtan kaçak/usulsüz elektrik kullandığı tespit edilerek hakkında kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, tahakkuk eden alacak için fatura düzenlenip tebliğ edildiğini ancak borcun ödenmemesi üzerine hakkında ... 10. İcra Müdürlüğünün 2011/10095 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ederek takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %20"den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin işe başladığı tarihin 25.03.2010 olduğunu bu tarihten itibaren tutanak tarihine kadar olan sürenin belirlenerek harcanacak sarfiyatın belirlenmesi gerektiğini, yine müvekkilinin haftalık tatil ve resmi günlerde çalışmadığı dikkate alındığında ödemesi gereken meblağın 1.540 TL olduğunu savunarak, fazlaya ilişkin talebin reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, davanın kabulüne davalının ... 10.İcra Dairesinin 2011/10095 sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına; alacağın yargılamayı gerektirmiş olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesine göre, ""Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal
şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi"" kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilmiş, 15.madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
Kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararının “ Süre ” başlıklı bölümünde;
“Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak kaçak tahakkukunda, aşağıda belirlenen süreler esas alınır.
1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;
b) Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup, bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır hükmü yer almaktadır.
Somut olayda, davalı ticarethanesinde yapılan denetim neticesinde tanzim olunan 18.05.2010 tarihli tutanak ile "sisteme kayıtlı olmayan elektrik sayacı takılarak elektrik kullanıldığının" tespit edildiği, bu tutanağa istinaden 90 gün üzerinden kaçak hesabı yapılarak 4.890,98 TL"lik fatura tahakkuk edildiği; mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde tanzim olunan raporda, davacı tarafın talep edebileceği anapara, gecikme zammı, gecikme zammı KDV"si toplamının 6.356,84 TL olduğunun belirtildiği ve hesaplamanın 90 gün üzerinden yapıldığı; davacının dava konusu işyerine ait 01.03.2010 tarihli kira sözleşmesi ile 25.03.2010 tarihli vergi levhasını dosyaya ibraz ettiği ve taraflar arasında abonelik sözleşmesinin 07.06.2010 tarihinde yapıldığı belirtilerek, sürenin bu durumlar dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, bilirkişi tarafından 90 gün üzerinden kaçak hesabının yapıldığı ve bu rapor doğrultusunda karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı fiilinin kaçak elektrik tüketimi olduğu, davacının talep edebileceği kaçak tahakkuk bedelinin, yönetmelik ve kurul kararlarında açıklanan yöntemle ve davalının sunmuş olduğu deliller de dikkate alınmak suretiyle (doğru bulgu ve belgelere dayandırılması) kaçak elektrik kullanım süresi tespit edildikten sonra hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.
Yine, davada her ne kadar davacı tarafından gecikme zammı ve gecikme zammı KDV"si talep edilmiş ise de; kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.
Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir.
O halde mahkemece; dava dosyasının bilirkişiye yeniden tevdiyle, davalının kaçak kullanım süresi doğru bulgu ve belgelerle tespit edildikten sonra mesul olduğu kaçak elektrik bedeli ile davacının gecikme zammı talebi, yasal faiz olarak değerlendirilip, takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz oranının hesaplatılarak davalının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.