Davacı, ... Bilgisayar Sistemleri San. ve Ticaret A.Ş ile davalılar, ... Rüzgar Enerjisi San. ve Tic. A.Ş ile ... Enerji San. ve Tic. A.Ş arasındaki tazminat(istirdat) davasına dair, ....Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 13/05/2013 günlü ve 2012/4 Esas, 2013/115 Karar sayılı davanın reddine yönelik hükmün Onanması hakkında dairece verilen 30/04/2014 günlü ve 2013/20942 Esas, 2014/6620 Karar sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Karar düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketlerin müvekkili şirkete elektrik enerjisi hizmeti sağladıklarını, (1) nolu davalının 01/11/2011 tarihi itibariyle Enerji Kurulu"nun ana şirketi konumunda bulunan (2) nolu davalı şirketin adı altında yürütülmesine karar verildiğini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında enerji tedarik sözleşmesinin imzalandığını, taraflar arasındaki mutabakat gereğince müvekkili şirkete düzenlenen kayıp enerji bedeli ibaresi ile sözleşme harici ve sarfa dair olmayan bir takım bedellerin davalılar tarafından faturada gösterilmiş olması nedeniyle sehven ödendiğini, bunların toplam bedelinin 12.602,38 TL olduğunu, faturalara yansıtılan kayıp-kaçak enerji bedelinin hukukî dayanaktan yoksun olup, iadesinin gerektiğini belirterek 12.602,38 TL"nin ödeme tarihinden itibaren uygulanacak faizi ile birlikte tahsiline ve yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında 01/07/2011 tarihli elektrik enerjisi alım-satım sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak aboneyle özel sözleşme koşulları başlığı altında ek bir sözleşme düzenlendiğini, sözleşmenin konusunun tedarikçi olan müvekkili şirket tarafından abone olan (alıcı) davacı şirkete davacının bağlı bulunduğu BEDAŞ şebekesi vasıtasıyla sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak elektrik enerjisi tedarik edilmesi olduğunu, talebin haksız ve hukukî dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini, davanın BEDAŞ"a yöneltilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin ihtilaf konusu ticarî ilişkide elektrik tedarikçisi olduğunu ihtilafın çözüm yerinin idarî yargı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede kayıp-kaçak bedelinin fiyata ilave edileceği hususunun belirtildiğini, olayda sebepsiz zenginleşme koşullarının oluşmadığını, kayıp-kaçak bedellerinin müvekkili tarafından BEDAŞ"a ödendiğini ve bu hususun kanıtlanacağını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının Ocak 2011 ile Ekim 2011 arasında 12.602,38 TL kayıp-kaçak bedelinin fatura yoluyla davalıya ödendiği, bilirkişi raporuna göre davalıya ödenen 12.602,38 TL"nin 7.182,00 TL"sinin kaçak bedeli olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7/1. maddesinde "aboneye sağlanan (satılan) ve abone tarafından tüketilen aylık elektrik enerjisi için, her ayın son günü veya her ayın tüketim dönemi günü sonu, madde. 6"da belirtilen esaslar doğrultusunda hesaplanacak elektrik enerjisi bedeli ile bu bedele ait Dağıtım ve/veya İletim Sistemi Kullanım bedeli, Dağıtım ve/veya İletim Sistemi İşletim bedelleri, Perakende Satış Hizmet bedelleri, Kayıp-Kaçak bedelleri, tarifeye veya tarife dışında elektrik enerjisi bedeline ilave edilecek diğer bedeller ve her türlü yasal fon ve paylar, Elektrik Tüketim Vergisi KDV ve oluşacak diğer carî vergi ve bedeller eklenerek, tedarikçi tarafından abone"ye fatura edilecektir" maddesine yer verilip kayıp­kaçak bedelinin tedarikçi tarafından aboneye fatura edileceği hususunun sözleşmede yer aldığını, tarafların tacir olup serbest irade ile sözleşmeyi imzaladıkları ve bu sözleşmeye göre davalı tarafından faturaların düzenlendiği, davacı tarafından davalıya ödenen bedelin sözleşmede kararlaştırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairenin; 30/04/2014 gün ve 2013/20942 Esas, 2014/6620 Karar sayılı ilâmıyla, işbu kararın onanmasına karar verilmiştir.
Karar düzeltme istemi yoluyla, dairenin önüne gelen uyuşmazlık; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 sayılı kararıyla karar düzeltme kanun yolundan da geçen) 21/05/2014 tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 nolu kararı ve Dairenin istikrar kazanmış karar ve uygulamasına göre, elektrik abonelerinden alınmamasına karar verilen kayıp-kaçak bedelinin, tahsil edilebileceği şartının tacir olan davacının imzalamış olduğu sözleşmeyle kararlaştırılmış olması bir başka deyişle "sözleşmeyle hüküm altına alınmış olması" hâlinde, dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınıp alınamayacağına ilişkindir.
Davalı dağıtım şirketleri, kayıp-kaçak bedelinin davacıya fatura edileceğinin tacir olan davacının imzaladığı sözleşmeye konduğunu belirterek, davacının bu bedelden sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemişler ve mahkemece de aynı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenlerler, diledikleri konuda diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, BK"nu ve TBK"nunda öngörülen sözleşme özgürlüğü (akit serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev"i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tipini değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.
Borçlar Hukuku"nun temelini oluşturan bireysel sözleşme, öneri, karşı öneri ve kabul gibi irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşmasının sağlanması, sözleşme hükümlerinin tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmedir. Ancak sosyal ve ekonomik gelişmeler kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bireysel sözleşmenin kurulmasından önce bankalar, sigorta şirketleri, üretim ve pazarlama girişimcileri tek yanlı olarak sözleşme koşulları hazırlamakta, bu şekilde gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. İşte önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmaktadır.
Bu tip sözleşmelere de tip sözleşme, katılmalı sözleşme, kitle sözleşme veya formüler sözleşme denilmektedir. Bu tip sözleşmelerde pazarlık yapılması söz konusu olmadığı gibi, çoğu kez fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve pazarlık dışı bırakılmaktadır. İşte kitlelere yönelik bu sözleşmelerde girişimci karşısındaki diğer taraf, ya kendisine sunulan sözleşmeyi kabul edecek, ya da sözleşmeye konu edim veya hizmetten yoksun kalacaktır.
Elektrik ve su dağıtım hizmetlerinin, "tekel" niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul görmüştür. (YHGK"nun 15/03/2006 tarih, 2006/4-60, 74 Esas-Karar, 22/03/2006 tarih, 2006/4-12, 95 Esas-Karar, 09/04/2008 tarih, 2008/4-321, 303 Esas-Karar, 25/09/2013 tarih, 2012/3-1927 Esas, 2013/1406 Karar, 19. HD"nin 27/l0/2010 tarih, 2010/3757 Esas, 201/12071 Karar, 29/03/2012 tarih, 2011/14264 Esas, 2012/5280 Karar, 26/03/2012 tarih, 2011/12709 Esas, 2012/4943 Karar, 26/06/2012 tarih, 2012/4270- 10486 Esas-Karar, 18/10/2012 tarih, 2012/9013-15343 Esas-Karar, 12/02/2013 tarih 2012/14482 Esas, 2013/2610 Karar, 30/04/2013 tarih, 2013/387-7800 Esas-Karar, 13. HD"nin 16/06/2010 tarih, 2010/1500-8698 Esas-Karar, 16/11/2011 tarih, 2011/5707-16675 Esas-Karar, 29/09/2011 tarih, 2011/5231-13318 Esas-Karar, 17/11/2011 tarih, 2011/9381-16792 Esas-Karar, sayılı ilâmlarına göre)
6098 sayılı TBK"nun uygulanması ile ilgili olarak kişi açısından bir sınırlama yapılmamıştır. Yani genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler tacirler yanında tacir olmayanlar (tüketiciler, alıcılar, müşteriler) içinde uygulanabilecektir.
25. maddesinde ise; "Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konamaz.
13/01/2011 tarihli 6102 Sayılı TürkTicaret Kanununun 55/f bendinde; "1-Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanunî düzenlemeden önemle ölçüde ayrılan, veya 2-Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur."
Hükümleri vazedilmiştir.
Yine 6098 Sayılı TBK"nun 20. maddesinin 4. fıkrasıyla da; kamu tüzel kişileri tarafından sunulan hizmetlere ilişkin sözleşmeler de, TBK"nun sağladığı genel işlem koşulları denetimine tabi hâle getirilmiştir.
25. maddede amaçlanan husus, karşı taraf açıkça bilgilendirilmiş, içeriğini öğrenme imkânı sağlanmış olsa bile hükmün dürüstlük kuralına aykırı şekilde konulamayacağı amaçlanmıştır. TBK"nun 25. maddesi, karşı taraf sözleşmeyi rızası ile imzalasa da, özellikle sözleşmeyi reddetme imkânının olmadığı bir başka deyişle alternatif sözleşme hükümleriyle ihtiyacın giderilemeyeceği durumlarda, elektrik abonelik sözleşmesini başka bir dağıtım şirketiyle yapma olanağının bulunmadığı hâllerde TBK"nunun 25. maddesi devreye girecektir.
Ayrıca; 2003 tarihli, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin, Müşteri hakları ve zararların tazmini başlıklı 33. maddesinde; "Bu Yönetmelik hükümleri uyarınca elektrik enerjisi hizmeti alan müşterilerin hakları ve zararlarının tazmini konusunda, Kanunun 11. maddesi ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile buna ilişkin diğer mevzuat hükümleri uygulanır."
Hukukumuzda asıl olan sözleşme özgürlüğü ise de; piyasa ekonomisinin hakim olduğu hukuk sistemlerinde sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyeti kabul edilmiştir. Bu mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde sözleşme yapmaktan kaçınma hukuka aykırı bir davranış oluşturur.
Olayımızda; davalı şirketlerin sunduğu elektrik dağıtım hizmetinin tekel niteliğinde olduğu tartışmasızdır.
Bu durumda davacının; (kayıp-kaçak bedelinin fatura edilmemesi yönünde) alternatif bir elektrik abonelik sözleşmesi yapma imkân ve olanağı yoktur. Ayrıca, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bahsi geçen kararına göre kayıp-kaçak bedelinin dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağı yönündeki ve Dairenin anılan bedelin kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak EPDK tarafından ihdas edilen ikincil mevzuat (Yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğleri) hükümleri ile alınamayacağı, ancak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesindeki esas ve ilkeleri karşılayan bir kanun hükmüyle alınabileceği (%2 TRT payında olduğu gibi) mevcut ikincil mevzuatın bu ilke ve şartları taşımadığı (yönetmelik, EPDK kurul kararları ve tebliğlerinin) yönündeki nihaî içtihat ve görüşlerine rağmen, sözü edilen bedelin (kayıp-kaçak) tekel niteliğinde yürütülen bir hizmete binaen sözleşmede kararlaştırılmak suretiyle davacıdan tahsilinin TMK"nun 2., TBK"nun 25. ve TTK"nun 55/f maddelerinde tarif edilen, dürüstlük kurallarıyla bağdaşdığı kabul edilemez.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi, Türk Borçlar Kanununun zaman bakımından uygulanmasında genel kural olarak, geçmişe etkili olmama kriterini benimsemekle birlikte, anılan yasanın 2. maddesinde ise bu kuralın istisnalarına yer vererek, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kurallarının, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı" belirtilmektedir. Genel İşlem Koşullarının içerik denetimine yönelik olarak, TBK"nun 25. madde hükümlerininde kamu düzenini ilgilendiren hükümler olduğu kabul edilmelidir. Zira, bu kural hâkime doğrudan sözleşme içeriğine/müdahale etme imkânı veren kuraldır.
Açıklanan nedenlerle, davalı tarafın verdiği hizmetin tekel niteliğinde olması karşısında TBK. 20. ve 25. maddeleri de nazara alındığında sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin bir taraf aleyhine bozulduğu, sözleşme özgürlüğüne müdahale ile sözleşme adaletinin sağlanması gerektiği kanısına varılmıştır.
Şu hâle göre; yukarıda açıklanan nedenler ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 21/05/2014 tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile yine H.G.K"nun 17/12/2014 gün 2014/7-1888 Esas, 2014/1045 sayılı karar düzeltme kararındaki ilkelerde nazara alınarak, davaya konu sözleşmede, kayıp-kaçak bedelinin tahsili sözleşmeyle hüküm altına alınmış olsa bile, dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği kabul edilip, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslarda gözetilerek; davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçeler ile bozulması gerekirken, zuhulen onandığı anlaşılmakla davacı tarafın bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin, 30/04/2014 günlü ve 2013/20942 Esas, 2014/6620 Karar, sayılı onama ilâmının kaldırılarak, İstanbul 39. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/05/2013 gün ve 2012/4 Esas, 2013/115 Karar sayılı kararının yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA ve peşin alınan karar düzeltme harcının istek hâlinde temyiz edene iadesine, 18.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.