Danıştay 4. Daire 2020/5622 Esas 2020/4642 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/5622
Karar No : 2020/4642

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Enerji Ve Madeni İnşaat İşleri Türk Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından gerçekleştirilen sermaye azaltımı ve kısmi bölünme işlemi sonucunda bir kısım kaynakların işletmeden çekilerek ortaklara dağıtıldığından bahisle, vergi tekniği raporu esas alınarak düzenlenen takdir komisyonu kararına istinaden davacı şirket adına 2012/10 ve 12 dönemleri için re'sen tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; zamanaşımı süresinin takdir komisyonuna başvurulması nedeniyle durması için, gerçek bir re'sen takdir nedeninin saptanmış olması, diğer bir deyişle salt zamanaşımını durdurmak amacıyla olayın gerçekte var olmayan bir re'sen takdir nedenine dayandırılmamış olmasının şart olduğu, buna göre, dava konusu cezalı tarhiyatın 2012 yılına ilişkin olduğu göz önüne alındığında, 31/12/2017 tarihine kadar tarh edilmeyen söz konusu verginin zamanaşımına uğrayacağının tartışmasız olduğu, ancak somut olayda, davalı idare tarafından tarh zamanaşımı süresi dolmadan, Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Ankara Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 11/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen incelemeye sevk işlemi ile Kızılbey Vergi Dairesi Müdürlüğünün 14/12/2017 tarihli yazısı üzerine 15/12/2017 tarihinde gerçekleştirilen takdire sevk işlemlerinin tarh zamanaşımı sürelerine etkisinin irdelenmesi gerektiği, 15/12/2017 tarihli takdire sevk fişinde sevk gerekçesi olarak; "defter ve beyannamelerin gerçek durumu yansıtmaması" gösterilmiş ise de, tarhiyatın asıl olarak Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Ankara Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının takdire sevk öncesi … tarih E…. sayılı yazısı uyarınca başlanılan ve tarh zamanaşımı süresinin dolmasından sonra tamamlanan … tarih … sayılı vergi tekniği raporunda belirtilen tespitler ve hesaplanan matrah farkına dayanması; takdir komisyonunca da anılan vergi tekniği raporundaki tespitler ve belirlenen matrah farkının aynen kabul edildiğinin karar içeriğinde açıkça belirtilmesi, takdir komisyonunca vergi tekniği raporunda belirtilen tespit ve veriler haricinde başkaca herhangi bir tespit ve değerlendirmesinin bulunmaması, vergi tekniği raporunun 33. sayfasında, incelemenin 2017 sonuna kadar tamamlanamayacağının anlaşılması üzerine konunun takdir komisyonuna intikal ettirildiğinin belirtilmiş olması karşısında, ancak takdir komisyonu kararı üzerine ve bu karar esas alınarak yapılacak tarhiyatlar için geçerli olabilecek olan tarh zamanaşımının durması durumunun somut olayda gerçekleşmediğinin ve takdire sevk işleminin zamanaşımını durdurmak amacıyla yapıldığının kabulü gereken bu durumda, yukarıda da yer verildiği üzere, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla yapılan takdire sevk işleminin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinde belirtilen zamanaşımı süresini durdurmayacağı dikkate alındığında, dava konusu tek kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde, re'sen tarhiyat tarihi itibarıyla tarh zamanaşımına uğramış bulunması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; Danıştay kararları doğrultusunda, vergi matrahlarının takdiri için olayın takdir komisyonuna sevkinin işlemeye başlayan zamanaşımı üzerindeki etkisi yönünden içtihat, takdir komisyonuna sevk ile her koşulda zaman aşımının durduğu yönünde oluştuğundan, davacı adına yapılan vergi zıyaı cezalı gelir(stopaj) vergisi tarhiyatının iptali istemiyle açılan bu davada, anılan tarh ve ceza kesme işlemlerinin diğer yönlerden hukuka uygunluğunun incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği, bu nedenle, zaman aşımına uğradığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı, öte yandan, ilk derece yargı yerince, yani davanın kanuni hakimi (doğal yargıcı) tarafından hiç hüküm kurulmamış bir konuda, istinaf merciince esastan bir karar verilmeyip mahkeme kararı kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi, Anayasanın 37. maddesi hükmünde korumaya alınan kanuni hakim güvencesinin ve kanun koyucu tarafından İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülmüş bulunan dereceli yargılama sisteminin de gereği olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davalı idare istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararı kaldırılarak dava konusu tarh ve ceza kesme işlemlerinin hukuka uygunluğunun incelenmesi suretiyle karar verilmek üzere dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu vergi tarhiyatının zaman aşımının dolmasından sonraki bir tarihte yapıldığından işin esasına girilmeden zaman aşımı nedeniyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, takdir komisyonuna başvuru yapılabilmesi için, ikmalen ya da re’sen tarhiyatı gerektirir koşulların varlığının zorunlu olduğu, diğer bir ifadeyle tarhiyat nedenlerinin takdire sevk işleminin sebep unsurunu oluşturduğu, somut olayda uyuşmazlık, bölünme işlemi sonucu yeni firmaya verilen sermayenin kar dağıtımı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında olup tamamen hukuki bir mesele olduğu, bu haliyle takdir komisyonuna sevk için aranan; fiyat, ücret veya sair matrah ve kıymet takdir etmek gibi bir ihtiyacın bulunmadığı, hakkın kötüye kullanılmasının hukuken korunmayacağı, yapılan tarhiyatın asıl dayanağının vergi tekniği raporu olduğu, dolayısıyla kararda bahsedilen emsal yargı kararlarının somut olayda uygulanma imkanı bulunmadığı, takdire sevk işleminin tarh zamanaşımının dolmasına 5 gün kala 26/12/2017 tarihinde vergi inceleme elemanının talebi üzerine yapıldığının vergi inceleme raporundan anlaşıldığına göre tarh ve tebliğ işlemlerinin takdir komisyonu kararının vergi dairesine geldiği tarihten itibaren 5 gün içerisinde yapılması gerektiği, takdir komisyonu kararı 07/12/2018 tarihinde vergi dairesine intikal ettiğine göre bu tarihe 5 gün ilave edildiğinde tarh ve tebliğ işlemlerinin en geç 12/12/2018 tarihinde tamamlanmasının yasal mevzuat gereği olduğu, hatta dava konusu vergi/ceza ihbarnamelerinin düzenleme tarihi (11/12/2018) esas alınsa dahi tarh ve tebliğ işlemlerinin en geç 16/12/2018 tarihinde tamamlanmasının yasal zorunluluk olduğu, oysa davalı idarece bu sürelerin dolmasından sonraki bir tarihte 19/12/2018 tarihinde tebligat yapıldığı, dolayısıyla davanın esasına girilmeden zaman aşımı nedeniyle davanın kabulü ile dava konusu tarhiyatların kaldırılmasına ilişkin ilk derece mahkemesi kararının sonucu itibarıyla usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı Kanunda; kanun koyucunun, istinaf merci'i tarafından istinaf incelemesi sonucunda işin esası hakkında karar verilmeyerek, verilecek kaldırma kararı sonrasında dosyanın mahkemesine gönderileceği iki durumu öngördüğü, bu durumların; görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hakim tarafından verilmiş olması ya da ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan başvuruların haklı bulunması ile sınırlandırıldığı, uyuşmazlıkta, takdire sevk ile zaman aşımı süresinin durmayacağı gerekçesiyle verilen Vergi Mahkemesi kararın esasa ilişkin olduğu da açık olduğundan temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrasında; bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği, inceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesinin istinabe olunabileceği, 5. fıkrasında; bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği, bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararlarının kesin olduğu düzenlenmiştir.
Buna göre; kanun koyucu, istinaf merci'i tarafından istinaf incelemesi sonucunda işin esası hakkında karar verilmeyerek, verilecek kaldırma kararı sonrasında dosyanın mahkemesine gönderileceği iki durum öngörmüş, bu durumları görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hakim tarafından karar verilmiş olması ya da ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan başvuruların haklı bulunması ile sınırlı tutmuştur.
Dolayısıyla Kanun'un 45. maddesi uyarınca istinaf merci'i tarafından, kural olarak; inceleme evrak üzerinde yapılarak, varsa maddi yanlışlıklar düzeltilip, gerekirse maddi olaylara ilişkin bilgilere yönelik gerekli inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle işin esası hakkında karar verilmelidir.
Açıklanan nedenle; mezkur kanun hükmünde ancak tahdidi olarak sayılan hususlarda verilen kararlar hakkında dosya Vergi Mahkemesine gönderilebileceğinden temyize konu Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 19/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.