Davacı ... ile davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü arasındaki alacak davasına dair İstanbul Anadolu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17/09/2019 tarihli ve 2012/786 E. 2019/382 K. sayılı hükmün onanması hakkında Dairece verilen 10/02/2021 tarihli ve 2021/190 E. 2021/1186 K. sayılı ilama karşı, davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; maliki bulunduğu 68 ve 74 parsel sayılı taşınmazları takas etme hususunda dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile anlaştığını, takas işleminin 68 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı üzerindeki vakıf şerhinin kaldırılması suretiyle gerçekleştirilebileceğinin bildirilmesi üzerine 302.237 TL taviz bedelini 17/04/2008 tarihinde davalı kuruma ödemek zorunda kaldığını, şerhe konu vakfın gayri sahih olması nedeniyle yapılan ödemenin yersiz olduğunu ileri sürerek; 302.237 TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı; davaya konu taşınmazın tapu kaydında ...Vakfından mukataalı olduğunun açıkça belirtildiğini, bu nedenle sadece aşar ve rüsümatın vakfedilmiş olduğu hususunun davacı tarafça ispat edilmesi gerektiğini, davacının iddiasını ispata yönelik herhangi bir delil de gösteremediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; 02/07/2009 tarihli bilirkişi raporu ile davaya konu vakfın sahih vakıflardan olduğu, bu nedenle ödenen taviz bedelinin istirdadının istenemeyeceğinin belirlendiği gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar; davacının temyizi üzerine, Dairece verilen 14/03/2012 tarihli ve 2012/532 E. 2012/6744 K. sayılı kararla;
(...Vakfiye kapsamındaki her taşınmazın coğrafi konumu ve hukuki durumu ayrı ayrı olacağından bu taşınmazların kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar içinde olup olmadığının dosya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesiyle ortaya çıkartılması doğru değildir. Vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığının, taviz bedeli ödenip ödenmeyeceğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmadan keşif yoluyla saptanması gerekmektedir.
O nedenle, taşınmaza ait kök tapu kaydı ilk tesisinden itibaren tüm tedavülü ile getirtilmeli, vakıf durumunu gösterir kayıtlar (vakfiye örneği) ve dayanılan diğer belgeler merciinden istenmeli, Vakıflar Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı ve bu konuda uzman üniversite öğretim üyeleri arasından yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak keşif de yapılmak suretiyle yukarıdan beri sayılan ilkeleri kapsar biçimde bilirkişi raporu alınarak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.Mahkemece, bu yönler üzerinde durulmaksızın dava dosyası üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesiyle ve eksik araştırma sonucu davanın reddi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozmaya uyan mahkemece; davaya konu vakıf arazisinin, Kartal Kalesinin ...Bey tarafından 1331 yılında fethedilmesinden sonra ganimet olarak kendisine bırakılan araziyi vakfetmesi ile meydana gelmiş olması nedeniyle mülk arazi niteliği taşıdığı, vakıf şerhi bulunan taşınmazın tarım arazisi olması yani yerleşim dışında bulunması halinde gayri sahih vakıf sayılacağı ve dolayısla taviz bedeli alınmayacağı yönünde kural bulunduğu, ancak davaya konu taşınmazların yerleşim yeri dışında olmasına ve tapu kayıtlarında bağ- bahçe ve tarla nitelikleri ile tespit görmüş olmalarına rağmen, mülk arazi-devlet arazisi değil ..."ın ganimeti olan yani özelleşen-özel arazi olan yerlerden olduğu, bu özellikleri nedeni ile taviz bedeline tabi bulunduğu, taşınmazın özel mülk olarak vakfedilmesi ve vakfın sahih bir vakıf olması nedeniyle taviz bedelinin tahsilinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle; davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 10/02/2021 tarihli ve 2021/190 E. 2021/1186 K. sayılı karar ile onanmış, onama ilamına karşı, davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
5737 sayılı Vakıflar Kanunu, 27/02/2008 tarihli Resmi Gazete" de yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Sözü edilen Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrası; "Tapu kayıtlarında, icareteyn ve mukataalı vakıf şerhi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde veya tasarrufundaki taşınmazlar, işlem tarihindeki emlak vergisi değerinin yüzde onu oranında taviz bedeli alınarak serbest tasarrufa terk edilir. Ancak miri arazilerden mukataalı hayrata tahsis edilmeyenler ile aşar ve rüsumu vakfedilen taşınmazlar tavize tâbi değildir." hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan, vakfiye kapsamındaki her taşınmazın coğrafi konumu ve hukuki durumu farklı olacağından, bu taşınmazların kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar içinde olup olmadığı keşfen ve uzman bilirkişiler marifetiyle saptanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan incelemede; bozma sonrası oluşturulan ilk bilirkişi heyetinde yer alan ve üniversitede öğretim üyesi olarak görev yapan iki bilirkişinin çokluk oylarını içeren 14/09/2015 tarihli kök ve 28/03/2019 tarihli ek raporlarda; 12.288 m² ve 8.070 m² yüz ölçümlü olan davaya konu taşınmazların kadastro sırasında tarla vasfı ile tespit gördükleri, taşınmazların konumu ve büyüklükleri nazara alındığında Arazi Kanunnamesi"nin 2 nci maddesinde belirtilen mülk arazilerden olmadıkları, bu itibarla taşınmazların gayri sahih olarak vakfedilen miri arazilerden olmaları nedeniyle taviz bedeli ödenmesinin gerekmediği bildirilmiş, mahkemece tamamı üniversitede görev yapan öğretim üyelerinden oluşturulan ikinci bilirkişi heyetinden alınan 21/04/2017 tarihli raporda ise; gönderilen üç adet vakfiyenin, dava konusu taşınmazın ilişkili olduğu vakfa ait olmayıp ..."ın kurmuş olduğu diğer bazı vakıflara ait olduğu, Başbakanlık Osmanlı Arşivindeki belgelerde ..."ın Gebze"de yaptırmış olduğu camiye gelir sağlaması için Kartal"da bulunan köyleri vakfettiğinin yazılı olduğu, köy vakfının kural olarak aşar ve rüsumat gibi devlete ait vergilerin vakfa tahsisini yani tahsisat kabilinden (irsadi/gayrisahih) bir vakfın varlığına işaret ettiği, davaya konu ...Vakfının Kartal"da bulunan taşınmazlarına dair tahrirat defterindeki kayıtlarda yer alan ifadelerin, taşınmazın ilişik olduğu vakfın aşar ve rüsumu vakfedildiği tahsisat kabilinden (irsadi/gayrisahih) bir vakıf olduğunu gösterdiği, yine aynı vakfın Kartal"da bulunan taşınmazlarının ferağ kayıtlarında yer alan ve mülkiyete değil de tasarrufa işaret eden falan kimsenin "mutasarrıf olduğu" şeklindeki kayıtlarında arazinin mülk değil miri olduğuna delalet ettiği, 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi’nde mülk arazinin; “köy ve kasaba dahilinde olan arsalarla, süknanın tamamlayıcısı mahiyetinde olup yarım dönümü geçemeyen topraklardır” şeklinde tanımlandığı, davaya konu binlerce metre karelik arazinin miri arazi niteliğini taşıdığı, tüm bu nedenlerle dava konusu taşınmazın menşeinin miri arazilerden, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu"nun 18 inci maddesindeki ifadeyle "aşar ve rüsumu vakfedilen taşınmazlardan" olduğu, tavize tabi olmadığı ve tahsil edilen taviz bedelinin ilgili mevzuat hükümlerince iade edilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Hal böyle olunca, mahkemece; görüşlerine başvurulan bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlarda, davaya konu taşınmazın miri arazi niteliğini taşıdığı ve gayri sahih olarak vakfedilmiş olduğunun belirlendiği, anılan raporlarda hukuk dışında yer verilen özel ve teknik bilgilerinde bilirkişilerin varmış oldukları sonucu teyit ettiği gözetilerek, davaya konu taşınmazın taviz bedeline tabi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, uyulmasına karar verilen bozma kararında yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiği yönündeki vurgulama gözetilmeyerek, bozma öncesinde oy ve görüş bildiren bilirkişinin yeniden görüşüne başvurulmuş olması ve bu bilirkişinin azlık oyunu içeren kök ve ek raporlar esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ne var ki, mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu defa yapılan yeniden inceleme sonucu anlaşıldığından, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK"nın 440 ıncı maddesi gereğince davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen 10/02/2021 tarihli ve 2021/190 E. 2021/1186 K. sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA ve hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde düzeltme isteyene iadesine, 07/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.



.