Davacı, 11.10.2006 tarih 73055 sayılı kararla kesilen prim ve para cezasının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava,davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece Sosyal Sigorta işlemleri Yönetmeliğinin 38.maddesi gereğince davalı Kurumun ancak ihale yoluyla yaptırılan işler ve özel bina inşaatı iş yerleri ile olmak üzere böyle bir inceleme yetkisinin bulunduğu,yetkisiz olarak yapılan işlem sonucu hazırlanan raporun hukuka aykırı olduğu,bundan dolayı tahakkuk ettirilen prim ve gecikme cezasının iptali gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Kurum müfettişi tarafından davacı şirket adına tescilli iş yeri kayıt ve belgelerinde yapılan ihceleme sonucunda 2004 yılı 9, 10 ve 12 ayları beyan edilen gelirleri üzerinden % 4 işçilik oranı uygulayarak, Kuruma eksik işçilik bildirilmediği tespit edilerek,ek prim ve gecikme cezası tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
4.10.2000 tarihli 616 sayılı K.H.K"nın 66.maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından resen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasa"nın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesi yürürlükten kaldırılmış,ne var ki;616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesi"nin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş,iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazete"de yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa"nın 37.maddesi ile değişik 506 sayılı Yasa"nın 79.maddesinin 7.fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup,bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,bu belgenin Kurumca resen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği,itirazın reddi
halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği,6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa"nın 49.maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı"506 sayılı Yasa"nın 130.maddesinin 2.fıkrasında "işverenin Kuruma emsaline,yapılan işin nitelik,kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının,çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı,yapılan işin niteliği ,bünyesinde kullanılan teknoloji,iş yerinin büyüklüğü,benzer işletlemelerde çalıştırılan işçi sayısı,ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği"bildirilmiştir.1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa"nın 85/1.ve 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa"nın 50.maddesi ile değişik 86.maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır. Davalı Kurumun tüm işyerlerinde ölçümleme hakkının bulunduğu açıkça ortada iken mahkemece yazılı gerekçe ile davanının kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş;davalı Kurumun ölçümlemeye esas aldığı müfettiş raporu eklerinin tümünü davalı Kurumdan,. iş yeri kayıt ve defterlerini de davacı şirketten istenerek, asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bile bir hukuçu bilirkişi ve ilgili meslek odasından yurtdışına soğutuculu dorse ile taşımacılık işinde uzman kişilerin listesi istenerek bu kişiler arasından iki bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alarak gerçek biçimde işçilik oran ve işçi miktarını saptamak ve sonucuna göre bir karar vermektir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,22.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
