MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
Davalı cevabının özeti:
Dava vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
...-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin
geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.
Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına göre davacının haftanın yedi günü 07:00-19:00 saatleri arası bir buçuk saat ara dinlenme ile haftada yirmisekizbuçuk saat fazla mesai ve sürekli olarak hafta tatili çalışması yaptığı kabulüne göre hesaplama yapıldığı, davalı işyerinde çalışan emsal işçiye ait Yargıtay incelemesinden geçen dosyada ise (7. Hukuk Dairesi 2014/14485 esas 2015/578 karar, ) işyerinde haftanın altı günü çalışıldığı ve haftada dokuz saat fazla mesai yapıldığının kabul edildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca dosya içeriği ve emsal dosya birlikte değerlendirildiğinde uygulamada birliğin sağlanması açısından davacının hafta tatili talebinin reddi ile fazla mesaisinin haftada dokuz saatle sınırlı olarak hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
3-Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def"inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Dosya kapsamından davacının ıslah dilekçesinin davalıya 05.05.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalının ıslaha karşı 07.05.2014 tarihi itibariyle süresinde zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmasına göre mahkemece ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar süresi tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu"nun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
Kötü niyet tazminatına hak kazanma şartları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötü niyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. Genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması gibi durumlara bağlı fesihlerin kötü niyete dayandığı kabul edilmelidir.
Tüm dosya kapsamından davacı işçinin iş güvencesinde kapsamında olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece davalı işyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısı belirlenerek davacının iş güvencesi kapsamına girip girmediği hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı belirtilen yönde araştırma ve inceleme ./..
yapıldıktan sonra diğer delillerle birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde kötü niyet tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.