Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 12.11.2015
Sayısı : 298 - 372

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."in, TCK"nun 188/3-4, 62/1, 52/2-4, 53, 63 ve 54/4. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis ve 1500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2015 gün ve 298-372 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.04.2016 gün ve 88-2338 sayı ile;
"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25/11/2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle;
Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sanığın da bulunduğu cadde üzerinde uyuşturucu madde satıldığı bilgisi üzerine kolluk görevlilerince gözlem yapıldığı, tedirgin hareketlerde bulunması üzerine göz takibi yapılan sanığın, tanık ....’den para aldığı ve birşeyler verdiğinin görüldüğü, takip edilerek durdurulan....’in üst aramasında ve maddeyi satın aldığı kişi olarak beyan ettiği sanığın yapılan üst aramasında benzer uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi karşısında;
Sanık hakkında suç şüphesi olduğu bu aşamada hakkında adli arama kararı alınması gerektiği nazara alınarak;
a) Sanığın üstünde arama yapılmasına ilişkin CMK"nın 116-119. maddelerine uygun bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,
b) Aramaya ilişkin bir karar ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup Anayasa"nın 38/6, CMK"nın 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine göre hükme esas alınamayacağı,
Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,
2-Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.06.2016 gün ve 407082 sayı ile;
" ...Bağcılar Velioğlu caddesinde uyuşturucu madde satışı yapıldığına dair ihbar alan görevlilerin, söz konusu adrese giderek çevreyi gözetledikleri sırada, sanığın satış yaptığını tespit etmeleri üzerine yakaladıkları ve yapılan üst aramasında; suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır. Yargıtay Yüksek Dairesinin itiraza konu kararının birinci bozma nedeninde, bu şekilde suç eşyasının ele geçirilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğu belirtilmiştir.
CMK"ya uygun olarak düzenlenmiş ve 01.06.2005 tarihinde CMK ile birlikte yürürlüğe girmiş olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, esas olarak arama ve durdurma işlemlerini düzenlemektedir. Arama işlemi de, adli ve önleme araması olarak ikiye ayrılmaktadır. Olayımızda arama değil durdurma işlemi söz konusudur. Durdurma işleminin niçin ve ne şekilde gerçekleştirileceği, durdurulan kişiye nelerin yapılabileceği yönetmeliğin 27. maddesinde ayrıntısı ile belirtilmiştir. Buna göre;
Kolluk görevlisi tecrübesine dayanarak izlediği kişinin davranışlarından bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varır ise kişiyi durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Bir kişiyi geçici olarak durdurmak yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir.
Açıklandığı üzere; kolluk görevlilerinin suç eşyasını ele geçirmeye yönelik işlemleri yönetmeliğin 27. maddesine uygun olup, yasak yöntemle ele geçirilmiş bir delil söz konusu değildir. Mahkûmiyet hükmüne esas alınması usul ve yasalara uygundur. Yüksek Dairenin itiraza konu ilamında yer alan bir numaralı bozma nedeninin usul ve yasalara aykırı olduğu, iki numaralı bozma nedeninin ise; infaz aşamasında dikkate alınabileceği değerlendirildiğinde, mahkûmiyet hükmünün onanması gerekirken bozulması usul ve yasalara aykırıdır..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK"nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 09.06.2016 gün ve 2173-3583 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
25.05.2015 tarihinde İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine yönelik olarak yapılan çalışmalarda, Bağcılar ilçesi Fatih Mahallesi Velioğlu Caddesi civarında uyuşturucu madde satıldığı bilgisinin alınması üzerine, görevlilerce aynı gün saat 18.30 sıralarında söz konusu caddeye gidildiği ve çevrede yapılan gözlemde, cadde üzerinde tedirgin davranışlarda bulunan sanığın fark edilerek fizik takibe alındığı, bir süre sonra sanığın yanına gelen tanık...."in sanığa para verdiğinin, sanığın da eşofmanının sol cebinden bir şeyler çıkarıp tanık...."e verdiğinin görülmesi üzerine, sanığın yanından ayrılan tanığın görevlilerce takip edilerek durdurulduğu ve kaba üst aramasında; sol arka cebinde 3 paket uyuşturucu madde ele geçirildiği, tanığa uyuşturucu maddeyi kimden aldığı sorulduğunda; sanığın eşkâl bilgileri ile giysilerini tarif ettiği, ardından cadde üzerindeki sanığın da görevlilerce yakalandığı, yapılan kaba üst aramasında; eşofmanının sol omuz kısmına saklanmış halde 11 paket uyuşturucu madde ile sağ ön cebinde toplam 15 Lira ele geçirildiği, aynı gün saat 21.50 sıralarında nöbetçi Cumhuriyet savcısına olay hakkında telefon ile bilgi verildiğinde; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, tanık hakkında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma evrakı düzenlenmesi talimatı alındığı,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 28.05.2015 ve 03.06.2015 tarihli uzmanlık raporlarına göre; tanık...."den ele geçirilen toplam net 0,1 gram ile sanıktan ele geçirilen toplam net 1 gram ağırlığındaki maddelerin, uyuşturucu maddelerden eroin ve 6-MAM olduğu,
Kolluk görevlilerince 25.05.2015 tarihinde yaptırılan fotoğraflı teşhis işleminde; tanık...."in, fotoğrafı gösterilen sanığı kendisine uyuşturucu madde satan kişi olarak teşhis ettiği ve buna ilişkin tutanak düzenlendiği
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... kollukta; uyuşturucu kullandığını, sanıktan 20 Lira karşılığında 3 paket uyuşturucu satın aldığını, gösterilen fotoğraflardan sanığı teşhis ettiğini beyan etmiş,
Mahkemede ise; olay günü telefonda görüştüğü sanığa birlikte uyuşturucu kullanmayı teklif ettiğini, sanık ile buluştuktan sonra başka bir şahıstan üzerlerinde ele geçen uyuşturucuları satın aldıklarını, emniyetteki ifadesini ve yapmış olduğu teşhisi kabul etmediğini ifade etmiş,
Tutanak düzenleyicisi tanıklar ....ve .... mahkemede; olay tutanağının doğru olduğunu, istihbari bilgi üzerine Velioğlu Caddesine gittiklerini, cadde üzerinde bulunan sanıktan şüphelenmeleri üzerine fiziki takibe aldıklarını, bir süre sonra sanık ile tanık arasında bir alışverişin olduğunu gördüklerini, tanığı takip ederek yakaladıklarında üzerinde uyuşturucu madde bulduklarını, kimden aldığını sorduklarında sanığı tarif ettiğini, daha sonra sanığı da yakaladıklarını ve yaptıkları üst araması sonucu uyuşturucu maddelere ele koyduklarını beyan etmişler,
Sanık aşamalarda; tanık...."in kendisinden uyuşturucu madde ayarlamasını istediğini, tanığa kullanmak için uyuşturucu almaya gideceğini söylemesi üzerine, birlikte Fatih Mahallesinde bulunan minibüs duraklarına gittiklerini, açık kimlik bilgilerini bilmediği bir şahıstan 90 Lira karşılığında 9 paket eroin satın aldığını, 3 tanesini tanığa verdiğini, onun da kendisine 30 Lira verdiğini,...."in yanından ayrılmasından sonra polislerin kendisini yakaladığını, üzerinden 11 paket değil 6 paket uyuşturucu madde çıktığını, kesinlikle uyuşturucu madde satmadığını, uyuşturucuları kullanmak için aldıklarını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK"nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK"nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK"nun 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK"nun 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK"nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,
eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.
Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.
Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.
Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.
Yakalananlardan,
A) Uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanların,
B) Zor kullanılarak yakalananların,
C) Haklarında suç soruşturması yapılacak olan şüpheli ve sanıkların,
Yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir.
Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK"nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK"da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK"nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK"nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK"nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b)Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c)Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç)Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/03/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir…”
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, "umma" derecesindeki makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapma yetkileri tanınmıştır. Maddenin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nun 116-134, 2559 sayılı PVSK"nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2-Görünüşte haklılık,
3-Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK"nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK"nun "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para eczası ile cezalandırılır... ” şeklindedir.
Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Özel Dairece, sanığın üstünde arama yapılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK"nun 116 ve 119. maddelerine uygun bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi, aramaya ilişkin bir karar ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek, eksik araştırmayla hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmiş ise de; olay günü İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine yönelik olarak yapılan çalışmalarda, Bağcılar ilçesi Fatih Mahallesi Velioğlu Caddesi civarında uyuşturucu madde satıldığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için görevlilerce söz konusu caddeye gidilerek tertibat alındığı, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada çevrede gözlem yapıldığı sırada; cadde üzerinde tedirgin davranışlarda bulunan sanığın fark edilerek izlemeye alındığı, bir süre sonra sanığın yanına tanık...."in gelerek sanığa para verdiği, sanığın da cebinden çıkardığı bir şeyleri tanığa verdiğinin görülmesi üzerine, sanığın yanından ayrılan tanığın görevlilerce takip edilerek kısa bir süre sonra durdurulduğu, yapılan kaba üst aramasında; 3 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, tanığa uyuşturucu maddeyi kimden aldığı sorulduğunda; sanığın eşkâl bilgileri ile giysilerini tarif ettiği, ardından cadde üzerindeki sanığın görevlilerce yakalandığı, yapılan kaba üst aramasında ise; eşofmanının sol omuz kısmına saklanmış halde 11 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK"nun ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerinin, istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen caddede araştırma yaptıkları sırada, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, tedirgin davranışları nedeniyle dikkat çeken sanığı suç işleyeceği ya da işlemekte olduğu şüphesine ve bu makul sebebe dayanarak takibe aldıkları, bir süre sonra izlenmekte olan sanığın yanına tanığın geldiği ve sanığın tanığa para karşılığında suç konusu uyuşturucu maddeleri verdiğinin görüldüğü, somut emarelere dayanmayan istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan ve bu kapsamda şüpheli davranışları nedeniyle sanığı ve tanığı izlemekte olan görevlilerin, sanığın tanığa uyuşturucu madde satmasıyla işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan tanığı ve sanığı, CMK"nun 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK"nun 13. maddesinin I. fıkrasının (A) bendi ile ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, ardından bu maddelerin verdiği yetkiye dayanarak, kaçmalarını veya kendilerine ya da başkalarına zarar vermelerini engellemek ve yine işlenmiş olan suçun delilinin tespit edilmesi ve karartılmasını önlemek amacıyla derhal gerekli tedbirleri alarak, bu kapsamda tanığın ve sanığın kaba üst yoklamasını yapıp suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi vererek, aldıkları emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladıkları, yine ek 6. maddeyi açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından. Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
" Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu özel durum, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin ve arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Önleme ve adli amaçlı yapılan arama aslında kişinin, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan müdahaledir. Bu alanlardan birisine müdahalede bulunulacaksa bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 8. maddesi, Anayasa"mızın 20 ila 22. maddeleri, CMK"nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK, Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği ve diğer yasalardaki hükümler ile düzenlenmiş olup konu ile ilgili hükümlerin dikkatle uygulanmasını gerektirir.
Arama Konusundaki Yasal Durum:
a) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 8. maddesi
Özel hayatın ve aile hayatının korunması
1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
b) Anayasa
Anayasa’mızın ikinci kısım, ikinci bölümünde, IV. özel hayatın gizliliği ve korunması başlığı altında 20. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"ne benzer düzenleme yapılmış olup;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Aramaya ilişkin olarak ise 20. maddenin 2. fıkrasında;
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
21. maddesinde konut dokunulmazlığı başlığı altında
"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça: yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar " hükümlerini amirdir.
Kısaca "usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz"
Anayasanın bu hükmünde yer alan "kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri’ kavramı, hepimizin bildiği gibi (Arama karar veya izni verilmesine kimlerin yetkili olduğu konusunda) 5271 sayılı CMK"nın 119. maddesinin 1 nci fıkrasında açık ve sınırlanmış biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler". Kolluk görevlileri bu yetkililerin karar veya yazılı izni olmaksızın arama işlemi yapamazlar.
Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması başlığı altında, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli sebeplerle sınırlandırılmıştır.
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa"nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa"mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
c) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki Aramaya İlişkin Düzenleme:
5271 sayılı CMK’nın 116. maddesinin 1. fıkrasında, "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."
CMK’nın 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararı ile ilgili de düzenleme yapılmıştır. "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir"
Hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmasa da, kolluk amirinden yazılı emir alınması mümkündür.
Soruşturmalar Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kollukça yerine getirilir (CMK"nın 164/2. mad.).
Adli kolluk, adli görevlerinin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir (CMK’nın 164/3. mad.)
d) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunundaki Düzenleme:
Bu kanunun 9. maddesinde "önleme araması" ve Ek 6. madde de adli görev ve yetkiler düzenlenmiştir.
Önleme aramasıyla ilgili düzenlemeye göre, "Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar’ (m.9/1). Maddedeki düzenlemede nerelerde arama yapılacağına da tek tek sayılmak suretiyle yer verilmiştir.
Sanığın ihbar üzerine yakalanması ve üzerinin aranmasında ise, kanunda şu hususlara yer verilmiştir:
-"Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ (Ek Madde 6/1).
-’Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir’ (Ek Madde 6/2).
Burada polisin edindiği bilgiyi yazılı hale getirmesi aranmıştır.
-’Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ (Ek Madde 6/3).
Buradaki düzenlemede de polisin sadece gerekli tedbirleri almasına yer verilmiştir. Polis bu tedbirleri aldıktan sonra, arama işlemi yapılması gerekiyorsa, Ek Madde 6/2’deki düzenlemeyle bu düzenlemeyi birlikte değerlendirip, bilgiyi / ihbarı tutanakla tespit ettikten ve Ek Madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri aldıktan sonra, adli soruşturmayı gerektiren durum varsa, örneğin arama işlemi yapılması gerekiyorsa, 5271 sayılı Yasa’nm 119/1 nci maddesi gereğince arama karar veya yazılı emri alması gerekir.
-"Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar’ (Ek Madde 6/4).
Burada ise, suçüstü haline işaret edilmektedir. Suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nm 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kolluk görevlileri bu düzenlemelerdeki, ’Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ ve ’Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır’
e) 5271 sayılı CMK’nın 2.1-j maddesinde düzenlenen suçüstü hali ve yakalama yetkisi:
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda suçüstünün tanımı da yapılmıştır:
"Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, (m.2/l-j).
3. Fiilin pekaz önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder" şeklindedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90 ncı maddesindeki düzenlemelere göre "Kişiye suçu işlerken rastlanması’ veya "Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması" hallerinde "herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir" (m.90/1) ’Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler" (m.90/2) "Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir’ (m.90/3) ’Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir" (m.90/4) ve "Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır" (m.90/5).
Bu düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu düzenlemelerde haklara ilişkin güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, herkesin hangi şartların varlığı halinde yakalama yapmaya yetkili olması, herkesin üst araması yapacağı anlamına gelmez; çünkü yasada kişilerin yakalama yapmaları halinde bunun "geçici" olacağına işaret edilmiştir (m.90/1); ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki koşulların varlığı halinde kolluğun yakalama yetkisi de ihbar üzerine değil, ani gelişen durumlara işaret etmektedir. Kaldı ki bu yakalama yetkisinde, kaba üst araması kabul edilse bile, delil toplamaya yönelik aramaya açıkça işaret edilmemektedir. Yasa koyucu, 119 ncu maddede arama tedbiriyle ilgili yapılacak işlemleri ve yetkili organları açıkça belirtmiştir. Yakalamanın niteliğine göre 119 ncu maddede istisnaya yer verilmemiştir.
Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.
f) 5271 sayılı CMK"nın 90. maddesinde düzenlenen yakalama ve arama arasındaki ilişki ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"ndeki durum:
Yakalama, bir suç işlediği şüphesi ile şüphelinin hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınması veya serbest bırakılmasına kadar kişi özgürlüğünün sınırlandırılmasıdır.
Öğreti de kabul edildiği gibi sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir. (Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328.)
Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar. (5271, m.90/5)
"Yakalanacak kişi, ev, dükkan gibi kapalı bir yerde bulunuyor ve kendi iradesiyle dışarı çıkmıyorsa, buralara yakalama amacıyla girilmesi, arama yapma anlamına gelir. Bu gibi durumlarda, aramanın koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların başında, hakim kararının bulunması gerekir" (5271, ın.l 19) (Centel-Zafer, 2014, s.330.)
Yakalama ile arama farklı hukuki düzenlemedir. Yakalama yapılması arama yapılması yetkisi vermez zira bu tedbirlerin şartları farklıdır. Ancak kanun da bazı durumlarda aramanın koşullarının varlığı karine olarak kabul edilmiştir. Bu durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8. maddesinde sınırlı olarak tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir.
1- Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde arama yapılması (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, m.8/a, 30/1)
2- Kolluk memurlarının TCK"nın 24. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yakalama işlemi yapması halinde arama yapması, buradaki arama yakalanan kişinin kendisine, başkalarına veya yakalama işlemi yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılan kaba üst aramasıdır. (Yönetmelik, m.8/b)
3- Gözaltına alınan kişinin nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması" (Yönetmelik, m.8/c)
4- Hukuka uygun biçimde yakalamadan sonra kaçma olayı olursa, bundan sonra yapılacak yakalamada arama yapılabilir ( Yönetmelik, m.8/d)
5- Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ... diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin "Yakalama işlemi" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
g) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 27. maddesinde yer alan durdurma yetkisine ilişkin durum:
"Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı 27. maddesinde de;
"a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir,
b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır,
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
h) Yasal düzenlemelere ilişkin bu açıklamalardan sonra olayın hukuki boyutunun değerlendirilmesinde;
Kriminalistik verilere göre bir fiilin soruşturulabilir bir nitelik arzetmesi halinde basit şüpheden bahsedilir. Yine Ceza Muhakemesinde bir koruma tedbirine başvurabilmek için o koruma tedbiri bakımından kanunun aradığı derecede bir şüphenin de bulunması gerekir.
Somut olayımızda 25.05.2015 günü kollluk görevlilerince uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretini önlemeye yönelik yapılan çalışmalar kapsamında, Bağcılar ilçesi Fatih mahallesi Velioğlu caddesi civarında uyuşturucu madde satıldığı bilgisi edinilmesi üzerine bahse konu cadde civarı saat 18.30 sıralarında göz takibine alınmış, cadde üzerinde kimliği yakalanınca tespit edilen ..."in tedirgin davranışlar sergilediği görülmesi üzerine izlemeye başlanmış, bir müddet sonra yanına açık kimliği yakalandıktan sonra öğrenilen ... gelmiş ve aralarında görevlilerce ne olduğu anlaşılmayan bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine.... takibe alınmış daha sonra durdurulmuş şahıs yakalanmış ve muhafaza altına alınmış üst araması yapılarak pantolon sol arka cebinde 3 adet 0,63 gram gelen uyuşturucu madde ele geçirilmiş,.... maddeyi Muhammet’den aldığını beyan etmiş, aynı gün saat 20.00 sıralarında Velioğlu caddesi üzerinde ... yakalanmış aramada üzerindeki eşofmanın sol omuz kısmına saklanmış vaziyette 11 fişek daralı 2,5 gram net 1 gram gelen uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Görüldüğü gibi suç şüphesi oluşan faillerin izlendiği ve makul suç şüphesinin oluştuğu Cumhuriyet savcının haberdar edilmediği, sanıkların aynı mahalde bulunup kaçmaya çalışmadıkları, yakalandıklarında muhafaza altına alınmalarına rağmen yine yetkili soruşturma makamlarının haberdar edilmediği delil elde etme amaçlı arama yapıldığı açıktır.
I) Bu oluşa göre tespit edilen hukuka aykırılıklar:
1- 2559 sayılı Yasa"nın ek madde 6/2’deki düzenlemeye göre, "Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir". Bilgiyi tutanakla tespit ettikten sonra ek madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri alır sonra, adli soruşturmayı başlatmak üzere Cumhuriyet savcısına durumu bildirir, gerekli talimatları alıp, arama işlemi yapılması için olayın özelliğine göre PSVK’nm 9. maddesi gereğince verilmiş önleme araması kararı ya da CMK’nın 119/1. maddesi gereğince arama kararı veya yazılı emri alması gerekirdi. Oysa bunların hiç biri yapılmamıştır.
Olayımızda tutanak, yakalama üzerine tutulmuş olup, yakalamadan önceye ait değildir. Kanunda arama kararından önce tutanak düzenlenmesi gerektiğinin belirtilmesinin amacı arama karar veya yazılı emrinin alınmasının taban bilgisini oluşturmak ve buradaki bilgilerin ciddiliği dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa’nın 119/1. maddesinde belirtilen karar veya yazılı emrin alınabilmesinin sağlanmasıdır. Saat 18.30 başlayan suç şüphesi gittikçe kuvvetlenmiş, hatta.... yakalanıp kaba üst araması adı altında aranarak suç delili elde edilmiş, yetmemiş saat 20.00 da Muhammet yakalanıp, suç delilini elde etmek için arandıktan sonra Cumhuriyet savcısına durum bildirilmiştir. Delil elde etmede objektifliği sağlayacak olan yasal yöntemle hareket edilmemesi, elde edilen delili etkisiz hale getirmiştir. Soruşturmadan Cumhuriyet savcısının herşey bittikten sonra haberdar edilmesi, kabul edilebilir yasal durum değildir. Soruşturmayı başlatma yetkisi Cumhuriyet savcısına tanınmış bir yetkidir. Aramada ise Anayasa"nın 20. maddesi ve CMK’nın 119/1. maddesinde arama kararı alınmasının kural olarak yargıca verilmesi, yargıcın bağımsızlık ve tarafsızlığındandır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına uiaşılamıyorsa kolluk amirine de bu konuda yazılı emir verme yetkisi kabul edilmiştir.
2- Suçun işlenmesinin önlenmesi amaçlı arama açısından incelediğimizde dosya içinde 2559 sayılı PVSK "nın 9. maddesi gereğince olay yeri ve tarihini kapsayacak şekilde verilmiş bir ÖNLEME ARAMASI kararı yoktur. Varsa bile varlığı araştırılmamıştır. ADLİ ARAMA KARARI ya da YAZILI ARAMA EMRİ alınması konu bile edilmemiştir.
3- Yetkili organlar tarafından yasaya uygun olarak verilen özgürlük kısıtlamasında delil elde etme amaçlı arama yapılamaz, kaba üst araması ise yakalanan kişinin kolluk görevlilerine zarar vermemesi için (Yönetmelik, m.8/b) kabul edilmiştir. Bunun haricinde olay nedeniyle şüpheli yasaya uygun biçimde "gözaltına" alındıktan sonra, "nezarethaneye konmadan önce üst araması" yapılabilir (Yönetmelik, m.8/c). Olayda Yönetmeliğin 8/b ve 8/c maddelerinde belirtilen durumların hiç biri yoktur.
Yakalanan kişinin üzerinde silah gibi tehlikeli maddelerin bulunma olasılığı nedeniyle el ile yoklama / kaba üst araması yapılabilir;
Öğretide kaba üst aramasına ilişkin düzenleme açıkça anayasa ve yasaya aykırı olduğundan, özgürlüğü genişletici yorum yapılması gerekir. [Adli arama konusunda idarenin yönetmelik çıkarma yetkisinin olmadığına işaret eden Danıştay 10. Dairesi 13.3.2007, 6392/948 sayılı kararı ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.9.2012 gün ve 2007/2257, 2012/1117 sayılı kararı yerinde olduğu gibi, anılan Yönetmeliğin 8/b maddesindeki düzenlemede ’kaba üst araması" şeklinde bir ibareye yer verilmiş, bu arama ile "üst araması" iç içe geçtiğinden, yasada yer almayan "kaba üst araması" kavramının yönetmelikle düzenlenmesi (Özbek-Bacaksız, 2006, s. 191) temel hakların kullanım alanını daraltıcıdır] şeklinde görüşler mevcuttur.
Prof. Dr. Yenisey"in tespitine göre, ’ani gelişen olaylarda, sokaktaki kolluk memurunun amirine başvuramayacağı hallerde, arama yetkisi verilmiş değildir. Hukukun genel hükümleri uyarınca, can kurtarmak için yapıldığı hallerde sorumluluk doğmayacaktır. Bunun dışındaki hallerde sorun vardır" (Yenisey, 2006, s. 15.)
Kanunun herkese yakalama yetkisi verdiğinden hareketle, yakalamalarda yetkili organların karar veya yazılı emrine gerek olmaksızın arama işleminin kabul edilmesi, demokratik hukuk devletinin dikkate alınmaması sonucunu doğurabilir.
Aynı şekilde güvenlik görevlilerinin yetkili organlardan arama kararı veya yazılı emrini alması gerekirken, bu gerekliliğe uymaksızın delil elde etmesinin kabul edilmesi, Anayasa ve yasada yer alan güvence hükümlerin ihlalinin kabulü sonucunu doğurur.
4- Görevlilerce edinilen bilgiler üzerine arama yoluyla delil elde edilmeye çalışılması, 2559 sayılı PVSK" nın ek 6. maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, "Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır" düzenlemesi kapsamında olmadığı gibi; suçüstü halinden de söz edilemez. Zira görevliler suç şüphesi üzerine o bölgeye gitmiş, şüpheli şahısları tespit etmiş onları izlemiş, suçun gerçekleşmesini beklemiş sonra delil elde etmek için arama yapmıştır.
5- Aynı Yönetmeliğin "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri’ başlıklı 27. maddesinin (a) bendinde
"Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir." denilmiştir.
Olayımızdaki arama bu amaçla yapılmamıştır, delil elde etmeye yöneliktir.
Yönetmelik hükümleri aslında uygulanması gereken kanunların nasıl uygulanabileceğini gösteren açıklamaları içeren, kanunun iz düşümü niteliğinde olan normlardır.Yorum yapılırken Anayasa ve kanun hükümleri aksine ve yasalarda düzenlenen hukuki güvenceleri değiştiren, kısıtlayan yorum yapılamaz. Zaten polisin durdurma yetkisinin arama yapma yetkisini de içerdiği yönetmelik hükümlerinde yer almamaktadır. Buradaki tedbir alma kavramı, CMK"da belirtilen koruma tedbirlerini yetkili merciin iznini almadan uygulama yetkisini polise vermez.
6- Yüksek Ceza Genel Kurulu’nda yapılan oturumda Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin bazı maddelerinin iptali için açılan davada Danıştay"ın iptal kararı vermediği ve bu yönetmelik hükümlerinin yasaya aykırı olmadığı beyan edilmiş olması nedeniyle ;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.10 2016 tarih, 2016/10-57 esas ve 2016 /374 karar sayılı kararında yer alan çoğunluk görüşüne katılmayan Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Doç Dr. İbrahim Şahbaz Beyefendinin aşağıdaki şekilde yazarak açıkladığı gibi:
"Konuyla ilgili "Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ (R.G.01.06.2005, Sayı:25832) hükümlerine dayanılarak arama yapıldığı düşünülebilir. Bu Yönetmeliğin kimi maddelerinin iptali için açılan davada aşağıdaki kararlar verilmiştir:
aa-Danıştay 10 ncu Dairesine, "1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8 nci maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin; 27 nci maddesinin ve 30 ncu maddesinin birinci fıkrasının iptali" istemiyle dava açılmıştır.
Danıştay kararında iptal istemiyle ilgili olarak bir genel değerlendirme yaptıktan sonra, iptal isteminin bir kısmıyla ilgili olarak iptal kararı vermiş, bir kısım talebin yerinde olmadığını karara bağlamıştır.
Yönetmelikle ilgili Danıştay 10 ncu Dairesi kararı (Danıştay 10.Daire Kararı, 2005/6392, 2007/948, 13.3.2007.): "dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin "a" bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin [f bendindeki ’...ilgilinin rızası..." ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline".
İptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesi ise : "Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz".
Görüldüğü gibi iptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesinde, zaten yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kişi var ve bunun üzerinin aranması için ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından Danıştay bu konuya ilişkin iptal istemini yerinde olarak reddetmiştir.
Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan "üstünde" kavramında anayasa ve yasaya aykırılık olmadığına karar verilmiş ise de; bu düzenleme dikkatlice incelendiğinde, "Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde" arama yapılabileceği kabul edilmiştir
Dolayısıyla burada da 30/1 nci maddede olduğu gibi hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kimsenin üstünde arama yapılmasının yasaya aykırı yönü olmadığına işaret edilmiştir.
Yine iptal istemi reddedilen 8 nci maddenin (c) bendindeki düzenleme şöyle: ’Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında". Görüldüğü gibi bu düzenlemede şüpheli zaten yasaya uygun olarak gözaltına alınmış olduğundan, nezarethanede üst araması yapılması hukuka aykırı görülmemiştir.
Danıştay 10. Dairesinin bu kararında yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış kişiyle ilgili arama kararı alınmasına gerek görülmemiştir.
Bu kararın özetle yasaya uygun olarak ve yasayla yetkili kılınmış organlar tarafından verilen özgürlük kısıtlaması, örneğin yakalama kararı verilmesi halinde şüphelinin yakalanması halinde ayrıca arama kararı verilmesine gerek görülmemektedir. Dolayısıyla yetkili organlarca ve usulüne uygun olarak verilmiş bir özgürlük kısıtlaması kararı yoksa, yakalama halinde delil elde etme amaçlı arama yapılamayacaktır. Bir başka deyişle, her yakalamada mutlaka arama yapılması gerekmez, ancak bu halde sadece kaba üst araması ile delil elde etme değil, diğer koruma amaçlı üst kontrolü yapılabilir.
Somut olayımızda, suç işlendiği konusunda ihbar olduğundan bahisle yapılan bir yakalama ve üst araması söz konusudur. Ortada suçüstü koşulları da olmadığına göre, 5271 sayılı Yasa"nın 119/1 nci maddesinde belirtilen yetkili organlar tarafından alınmış bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama işlemi yapılmaması gerekirdi.
bb-Diğer yandan Danıştay 10. Dairesinin bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda hukuka uygun bulunarak onanmıştır. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 2007/2257, 2012/1117, 14.9.2012)
Bu kararda şu hususlara işaret edilmiştir: "Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle. Yönetmeliğin adli aramaya ilişkin dava konusu maddelerinin yasal dayanağının değerlendirilerek, adli aramalar konusunda davalı idarelerin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. "Adli arama" ceza yargılaması usulü içinde yer aldığından, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Temyiz incelemesine konu olan Yönetmeliğin 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri de "adli aramalara" ilişkin olduğundan, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu olduğu tartışmasızdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, yasa koyucunun "idari alan" olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususlar açıkça belirtilmiş olup, bu maddeler arasında "arama" konusuna yer verilmemiştir".
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı konuya ışık tutucu olduğundan, iptali istenen hükümler dışında kalan ve genel bir değerlendirmeyi içeren görüşünün geniş biçimde buraya aktarılmasında yarar görülmüştür:
"Anayasa"nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır."
Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa"nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti"nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti"nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.
Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle, Anayasa, güçler ayrılığını devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.
Bu çerçevede, "Muhakeme" kavramı, sadece yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin, süjelerinin işlemlerini de içermektedir. "Ceza Muhakemesi"nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek "maddi gerçeğin" ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer süjelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nın 1. maddesinde de, bu Yasa"nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir,
"İdare Hukuku"nda "yetki", idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki" yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda "yetkisizlik" kural, "yetkili olma" istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle "yetki" yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa"nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin "adli aramalara" ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
"Önleme araması", idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin kapsamında yer almasına karşın, "adli arama"; ceza yargılaması usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri adli aramalara ilişkin olup, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağını, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu oluşturmaktadır.
Bu durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.
Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi fonksiyon gaspı"dır.
Bu bağlamda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasa"nın 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, "(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, İlgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır" hükmüne yer verilmiştir.
Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun "idari alan" olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konuya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise "şüpheli ve sanıkla ilgili arama" konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa"da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa"nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan "şüpheli ve sanıkla ilgili arama" kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa"da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa"nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası"nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen "şüpheli ve sanıkla ilgili arama", dolayısıyla "adli arama" konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA"(5271 sayılı Yasada hangi konularda Yönetmelik çıkarılabileceği konusunda bu kararda yer alan maddeler dışında da Yönetmelik çıkarılabilecek diğer maddeler Danıştay kararından sonra ilave edilmiştir. Bunlar; 38/1, 202/5, geçici madde l yollamasıyla 202/5 nci maddelerdir.)
Görüldüğü gibi Danıştay Dava Daireleri Kurulu, yargılama hukukunun özellik arzeden konularıyla ilgili olarak idarenin açıkça yasal dayanak olmaksızın kendiliğinden ve yasaya aykırı biçimde Yönetmelik çıkaramayacağına işaret etmiştir. Ancak Yönetmeliğin yasayla çelişmeyen ve dava konusu edilen hükümlerinin iptali cihetine gitmemiştir. Neticede Danıştay 10. Dairesinin kararını onamıştır.
Dolayısıyla bu kararda da, yasaya uygun ve yetkili organlar tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılması mümkün değildir. Ayrıca yine yetkili organların özgürlük kısıtlaması olmadan yakalama işlemi de yapılamayacağından arama işlemi yapılması da mümkün değildir. "
Açıklanan tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından ve bu husus da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/9-610,2013/9-841, 2014/512 ve 2014/513 karar sayılı kararları da bulunduğundan; arama işlemine ilişkin usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa teminininden sonra, tüm deliller değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması nedeniyle bozmaya ilişkin Yargıtay 20. Ceza Dairesi"nin kararına yönelik itirazın reddi yerine, kabulüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurul Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 21.04.2016 tarih ve 88-2338 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
.