MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının en son davalı şirketlerin ortak girişimi olan bir şirketin hizmet sözleşmesi ile çalışmış gösterilmek ve bu şirketlerce sigorta primleri yatırılmış gibi işlem tesis edilerek ... Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi"nin teknik iş ve işlemlerini 7 yıldan beri sürekli olarak yapan ve bu bağlamda değişik doktorların yanında sekreter olarak çalışmış veri hazırlama ve kontrol işletmeni olduğunu, muvazaalı iş aktinin 07/11/2014 tarihinde doktorların poliklinikte olmadığı zamanlarda muayene etmedikleri ve bilgilerinin olmadığı bazı kişilere reçete düzenlendiği gerekçe gösterilip bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi gibi gösterildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca alt işverenlerin sürekli değiştiğini ancak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, başından itibaren davalı asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, iş aktinin haklı nedene olmadan feshedildiğini, bu nedenlerle davanın kabulune ve feshin geçersizliğine, muvazaalı iş aktinin tespitine, davacının işe iadesine, iş aktinin feshinin geçersizliğinin tespit kararı ile birlikte İş Kanunu"nun 21.maddesi gereğince işverenin işçiyi 1 ay içerisinde işe başlatmasına, başlatmaması halinde davacıya 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için davacıya 4 aylık ücret ve diğer tüm haklarının ödenmesine, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere ücret farkı alacağı ve ödenmeyen ek tazminat ve ödemeler için 500,00 TL"nın hak ediş tarihinden itibaren en yüksek faiz ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar cevap dilekçelerinde özetle, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesini talep etmişlerdir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, hukuki yarar bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda; davacı tarafça davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu iddiasıyla işe iade, muvazaa tespiti ve alacak talepli dava açılmış, Mahkemece, 16.11.2015 tarihli ara karar ile işe iade ve işe iadeye bağlı tazminat ve ücret talepleri tefrik edilerek yeni esasa kaydedilmiştir. Eldeki dosyada ise muvazaa tespiti ve alacak talepleri yönünden yargılamaya devam edilerek, davalı ... dahil kamu kurumlarının süregelen uygulama ile çoğu kez işçileri önceden belirleyip yüklenicilere bağlı olarak asli ve sürekli işlerinde çalıştırdıklarının bilinen ( kamuoyunda taşeronlaşma olarak bilinmektedir ) hususlardan olduğu, ortada gizlenen/saklanan bir iş/işlem ( muvazaa ) olmadığı, herkesçe bilinen ( umumen malum ) iş/işlem olduğu, yapısal bir sorun olan bu durumun yasal düzenleme gerektirdiği, bu nedenle sigorta kayıtlarına göre yüklenici şirket/şirketler işçisi gözüken davacı işçinin hizmeti süresince davalı ... işçisi olarak kabul edilerek kadrolu işçilerin yararlandığı haklardan ( döner sermaye, ek tazminat/ek ödeme, daha yüksek maaş/ücret farkı vs ) yararlandırılması yönündeki talebinde hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davacı tarafından davalılar arasında geçerli bir alt-asıl işveren ilişkisi bulunmadığı ve en başından itibaren davalı ... işçisi kabul edilerek dava konusu alacakların hüküm altına alınmasının talep edilmesinde hukuki yarar bulunmaktadır. Belirtilen sebeple Mahkemece işin esasına girilerek davalılar arasında geçerli bir alt -asıl işveren ilişki bulunup bulunmadığı yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tespit edilip oluşacak sonucu göre davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.