Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 13.11.2012
Sayısı : 557 - 1576

Sanık ..."nun 5607 sayılı Kanunun 3/5 ile TCK"nun 62, 50, 52, 54. maddeleri gereğince hapisten çevrilen 3000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2012 gün ve 557-1576 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.10.2015 gün ve 24135-19815 sayı ile;
""...Olay tarihinde sanığın elindeki poşette kaçak sigara ele geçirildiği cihetle; sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın aşamalarda eşyaları ticari amaçla bulundurduğuna dair bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMUK"nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
1) Sanığın eylemi bir bütün halinde 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçunu oluşturduğu ve anılan yasanın 8/4 fıkrası gereğince cezalandırılması gerektiği halde eylem bölünerek 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrası gereğince beraat, 5607 sayılı yasanın 3/5 fıkrası gereğince mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi,
2) Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezası kişiliği göz önünde bulundurularak TCK"nın 50. maddesi gereği adli para cezasına çevrilmesine rağmen, yasal olmayan ve hükümde çelişki oluşturacak gerekçeyle, geçmişteki sabıkalı hali ile hapis cezasının paraya çevrilmiş olması nedeniyle CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3) Gümrük idaresi suçtan doğrudan zarar görmediği halde katılmasına karar verilip, lehine vekalet ücretine hükmedilmesi"" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.11.2015 gün ve 144804 sayı ile;
""...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 06.01.2012 tarihli olay ve yakalama tutanağında "06.01.2012 tarihinde Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro Amirliği"nde görevli polis memurlarının ring görevini ifa ettikleri sırada Fatih ilçesi, .... Mahallesi, .... Caddesi üzerinde, şüpheli ..."nun elinde bir poşetle görülmesi üzerine durumundan şüphe edilerek durdurulmuş, elinde taşıdığı poşette yapılan aramada el koyma ve zaptetme tutanağında miktar ve nitelikleri belirtilen 9 farklı markada gümrük kaçağı toplam 10 karton (100 Paket) sigara ele geçirilmiştir."
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi "Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK "nın 116, 117, 118, 119, 120 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise "Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinde;
"Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz," denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde;
"5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
"Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin "Yakalama" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında "Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK"nıun 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
"Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu," biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işleminin Anayasanın 20. maddesi ve CMK"nun 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağına göre; 06.01.2012 tarihinde Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro Amirliğinde görevli polis memurlarının ring görevini ifa ettikleri sırada, Fatih ilçesi .... Mahallesi .... Caddesi üzerinde, şüpheli ..."nun elinde bir poşetle görülmesi üzerine durumundan şüphe edilerek, durdurulmuş, elinde taşıdığı poşette yapılan aramada el koyma ve zaptetme tutanağında miktar ve nitelikleri belirtilen 9 farklı markada gümrük kaçağı toplam 10 karton (100 Paket) sigara ele geçirilmiş ve suç eşyalarına el konulmuştur.
Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.
Ayrıca dosya içerisinde bulunan sanığa ait adli sicil kaydı incelendiğinde sanığın benzer suçlardan birçok sabıkasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Yine sanıkta yakalanan sigaraların 9 farklı markada gümrük kaçağı toplam 10 karton (100 Paket) olması da sanığın ticari kastla hareket ettiğinin kanıtıdır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş 9 farklı markada gümrük kaçağı toplam 10 karton (100 paket) sigaraların hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.10.2015 gün ve 2014/24135 Esas, 2015/19815 karar sayılı ilamındaki;
"Olay tarihinde sanığın elindeki poşette kaçak sigara ele geçirildiği cihetle; sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın aşamalarda eşyaları ticari amaçla bulundurduğuna dair bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMUK"nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırıdır" şeklindeki görüşün hatalı olduğu"" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.12.2015 gün ve 26612-23236 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın fiilinin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılıp karıştırılmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yabancı menşeili 10 karton sigara ile yakalanan sanık hakkında 4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraatine, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nun 225. maddesinde;
“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Maddeden de anlaşılacağı üzere hükmün konusu iddianamede gösterilen fiildir. Mahkeme, fiilin hukuki niteliğini takdirde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Kanunun açık ve kesin olan bu hükmü karşısında, mahkemece sanığın yargılama sonucunda sabit kabul edilen fiilinin hukuksal niteliğine göre hüküm kurulmakla yetinilmesi gerekirken, fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek aynı fiilden dolayı hem mahkûmiyet hem de beraat kararı verilmesi, Ceza Muhakemesi Kanununa aykırılık oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında, sanığın iddianamede ""kaçak sigara bulundurma"" şeklinde gösterilen ve mahkemece de bu şekilde kabul edilen fiilinin hukuksal niteliğine göre hüküm kurulması gerekirken, tek olan fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması, CMK"nun 225. maddesine aykırıdır.
Yukarıda belirtilen bozma nedenine göre ortada hukuken geçerli bir hüküm bulunmadığından, diğer hukuka aykırılıklar bu aşamada incelenmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, sanığın tek olan fiili nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.10.2015 gün 24135-19815 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.11.2012 gün ve 557-1576 sayılı hükmünün, sanığın tek olan fiili nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.