Davacı, ölüm aylığı bağlanmasına aksine kurum işleminin iptaline  karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin   kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davacının eşi Y.K.’un ölümü nedeni ile askerlik borçlanmasının geçerli olduğunun  ve eşi nedeni ile ölüm aylığına hak  kazandığının tespiti ve  kurum işleminin iptali istemine  ilişkindir
Mahkemece istemin kabulü ile davacının  01.11.2007 tarihinden itibaren ölüm aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinde ölüm aylığına hak kazanma koşulları arasında belirtilen “üç tam yıl” sigortalılık süresini “beş tam yıl” olarak düzenleyen hükmün, hangi tarihte yürürlüğe girdiği ve davacılar yönünden hangi düzenlemenin uygulanması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.
1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun ölüm aylığı şartlarını düzenleyen 41. maddesinde “üç tam yıl” sigortalılık koşulu; 04.10.2000 tarihli 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 26.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 8.8.2001 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra; 24.7.2003 kabul tarihli 4956 sayılı Kanun, 02.08.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anılan Kanunun 21. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentlerinde yazılı olan “üç tam yıl” ibareleri “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş olup, Kanunun yürürlüğüne ilişkin 57. maddesinin (b) bendinde “yasanın diğer hükümlerinin 8.8.2001 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği” açıkça hükme bağlanmıştır. 1479 sayılı Kanunun 41. maddesini değiştiren 21. maddesi 08.08.2001 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek maddeler içinde yer almaktadır.
Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin 24.06.2004 gün ve 2004/18-89 sayılı kararı ile ölüm aylığına hak kazanma şartını 08.08.2001 tarihinden geçerli olmak üzere “beş tam yıl” olarak düzenleyen 4956 sayılı Kanunun yürürlük tarihine ilişkin 57. maddesinin (b) bendinin, 1479 sayılı Kanunun 41. maddesinin birinci fıkrasının, 4956 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değiştirilen (a) bendi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığı 23.11.2004 tarihinden başlayarak altı ay sonra 23.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
İptal kararının Yürürlüğe girmesinden sonra Kanun koyucu tarafından son olarak 02.07.2005 tarih ve 5389 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4.maddesi ile 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe ilişkin 57. maddesinin (a) bendine “1479 sayılı Kanunun 7. maddesinin, ikinci fıkrası, 19” ibaresinden sonra gelmek üzere “21”, ibaresi eklenmiş ve aynı Kanunun yürürlüğe dair 5. maddesinde, anılan 4. maddenin 02.08.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğini düzenlenmiştir.
Hal böyle olunca “beş tam yıl” sigortalılık koşulu yönünden; 4956 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 41. maddesindeki “üç tam yıl” ibareleri “beş tam yıl” olarak değiştirilmiş ve yürürlüğe ilişkin 57. maddesi ile bu hükmün 08.08.2001 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği ve ayrıca 5389 sayılı Kanunun 4.maddesi ile 4956 sayılı Kanunun 57. maddesinin (a) bendine “21” ibaresinin eklenmesi ile “beş tam yıl” düzenlemesinin, 5389 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 02.08.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır.
Somut olayda, davacı murisinin Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği   tarihinden itibaren ölüm tarihi olan 01.04.2004 tarihine kadar askerlik borçlanması ile birlikte, 4 yıl 5 ay  sigortalı hizmetinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Muris,  01.04.2004 tarihinde öldüğüne göre, mirasçının ölüm aylığı istemi  4956 sayılı Yasa hükümlerine tabidir. Başka bir anlatımla ölüm aylığının bağlanması için 5 tam yıl prim ödeme koşulu gerçekleşmemiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın istemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde,  davalının  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,  02.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.