Davacı, ölüm aylığına hak kazandığının tespitine   karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı  vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davacının 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı iken  ölen eşinden dolayı, ölüm tarihini izleyen aybaşından itibaren ölüm aylığına hak  kazandığının tesbiti ve  kurum işleminin iptali istemine  ilişkindir
Mahkemece istemin kabulü ile davacının 01.05.2007 tarihinden itibaren ölüm aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki 3 tam yıl sigorta primi ödeme koşulunu 619 Sayılı K.H.K. 5 yıla çıkarmış ise de, anılan bu K.H.K.’de  Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile yürürlükten kalkmıştır. Ne var ki, 4956 Sayılı Yasa’nın 21.maddesi ile 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki ölüm aylığı bağlanabilmesi için gerekli sigorta primi ödeme süresi 5 yıla çıkarılmıştır. Yine aynı yasanın 57/b maddesinde bu değişikliğin 619 Sayılı K.H.K.’nin yürürlükten kalkma tarihi olan 08.08.2001 tarihinden itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir. Ancak,  1479  Sayılı  Yasa’nın 4956 Sayılı Yasa ile değişik 41.maddesinin (a) bendinin yürürlüğe giriş maddesi olan 4956 Sayılı Yasa’nın 57/b maddesinin iptali için 11.03.2004 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusunda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 24.06.2004 gün ve E:2004/18, K:2004/89 Sayılı Kararı ile 4956 Sayılı Yasa’nın 57. maddesinin (b) bendinin, 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasının 4956 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değiştirilen (a) bendi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 02.07.2005 tarih ve 5389 sayılı Yasa’nın 4.maddesi ile 4956 sayılı Yasa’nın 57.maddesinin (a) benine “1479 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 19,” ibaresinden sonra gelmek üzere “21” ibaresi eklenmiş ve aynı Yasa’nın 5/b maddesi uyarınca 4.maddesinin 2.8.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Bu durumda 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinde 4956 sayılı Yasa’nın 21. maddesiyle  24.7.2003 tarihinde yapılan değişiklikle  3 tam yıl prim ödeme koşulunu 5 tam yıla çıkaran düzenlemenin yürürlük tarihi 02.08.2003 olarak değiştirildiğinden ,bu tarihten sonra ölen sigortalıların hak sahipleri için 5 tam yıl sigorta primi ödeme koşulu aranacaktır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun24.12.2008 gün ve 2008/21-787 Esas,2008/786 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.
Somut olayda, davacı murisinin Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak 3 yıl 2 ay ve 506 Sayılı yasaya tabii 165 günlük hizmeti ile toplam 3 yıl 7 ay 15  gün  sigortalı hizmetinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Muris, 5389 sayılı Yasa ile değişik 4956 sayılı Yasa’nın 21.maddesinin 02.08.2003 yürürlük tarihinden sonra 01.08.2006 tarihinde öldüğüne göre, mirasçının ölüm aylığı istemi  4956 sayılı Yasa hükümlerine tabidir. Başka bir anlatımla ölüm aylığının bağlanması için 5 tam yıl prim ödeme koşulu gerçekleşmemiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın istemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde,  davalının  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.