MAHKEMESİ : Havsa Asliye Hukuk  (İş) Mahkemesi
TARİHİ : 21/03/2007
NUMARASI : 2005/167-2007/46
 
Davacı,  davalı işverenler nezdinde geçen ve kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tesbiti ile işçilik alacaklarının tahsiline   karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen  kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ile davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu, K.V., Y.D. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dava, davacının davalı işyerinde geçen ve kuruma bildirilemeyen  2001 yılında 120 gün, 2005 yılı 1 dönemde 119 gün ve 2005 yılı Mayıs ayında 9 gün   çalıştığının  tesbiti ile işçilik alacaklarının davalı işverenlerden tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece  davacının davalı işyerinde 2005 yılında 119 gün, 2005 yılı 5.  ayında 9 gün çalıştığının tespitiyle  işçilik alacaklarının kısmen  kabulüne karar verilmiştir
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti  davaları için özel  bir  ispat yöntemi öngörmemiş  ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş  içtihadı gereğidir.  Bu tür davalarda  öncelikle  davacının  çalışmasına ilişkin belgelerin  işveren tarafından verilip  verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa  işyerinin gerçekten var olup olmadığı  kanun kapsamında  veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı  eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir  duyarlılıkla araştırılmalıdır.  Çalışma olusu her türlü delille ispat  kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş  tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan  seçilmesine özen gösterilmelidir.  Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu  hiçbir kuşku ve duraksamaya  yer vermeyecek şekilde  belirlenmelidir. Yargıtay  Hukuk Genel  Kurulunun  16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da  bu doğrultudadır.
 Dosyadaki kayıt ve belgelerden, çalışmanın geçtiği işyerinin turistik otel olup davacının bu işyerinde temizlik işçisi olduğu, bu  işyerinden 1.1.1998 tarihli işe giriş bildirgesinin işveren Senahi Dereli tarafından Kuruma verildiği, davacının hizmet cetveline göre otel işyerinde 1.8.1996-31.12.1997 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı K.V., 1.1.1998-31.12.2001, 1.8.2001-20.4.2002 tarihleri arasında geçen çalışmalarının davalı Senahi Dereli, 1.5.2002-31.12.2005 tarihleri arasında geçen çalışmalarının  Y.D., 7.1.2004-1.1.2005,  tarihleri arasında geçen çalışmaların  ise    davalı A.Turizm Tekstil Sanayi Ticaret Ltd Şti tarafından  ve  11.5.2005-7.7.2005 tarihleri arasında geçen çalışmaların ise  ... nolu işyerinden  tam olarak Kuruma bildirildiği,  çalışmanın geçtiği otel işyeri hakkında  davalı şirket yetkilisinin iddiasına göre   31.12.2004 tarihinde  idarece 60 günlük kapatma cezası uygulandığı ve bu cezaya karşı idari yargı yoluna  yapılan itirazın  reddedildiğine dair Edirne İdare Mahkemesi’nin  22.3.2005 tarihli kararının da  dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda  mahkemece hüküm altına alınan 2005 yılına ait çalışmalar için  dinlenen tanıkların yukarıda  belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem  çalışmış bordro tanıkları  olduğu gösteren kayıtlar ile işyerine uygulanan kapatma cezasına ilişkin belgeler  getirtilmeden sonuca gidildiği görülmüştür.
Yapılacak iş; çalışmanın geçtiği otel hakkında hangi tarihler arasında  kapatma cezası  uygulandığı , cezanın  infaz edilip edilmediği, turistik işletme olan işyerinde kapatma cezası dışında çalışmaya açık bir bölüm olup olmadığı ve  davacının bu bölümde çalışıp çalışmadığı saptanarak, dosyada bulunmayan 2005 yılına ait dönem bordroları getirtilerek dinlenen tanıkların bordolarda adlarının yer alıp almadığı tespit edilip tanıkların  adlarının bulunmadığı süreler var ise bu sürelerle ilgili olarak davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek zabıtaca  komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanları tesbit edilip beyanlarına başvurmak, davacının  2001 yılına ait tespitini istediği sürelerle ilgili olarak olumlu veya olumsuz bir karar vermek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek   sonuca gitmektir.
Mahkemenin kabulüne göre de;  kural olarak,  davayı kaybeden taraf yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden sorumludur. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkemenin yargılama giderini taraflar arasında paylaştırması gerekir (HUMK. md. 417). Somut olayda mahkemece 2001 yılına ait hizmet tespiti istemi konusunda  bir karar verilmediği halde SSK yararına avukatlık ücretine hükmedildiği ve diğer davalılar yararına da ayrı ayrı  hükmedilen 450,00 TL avukatlık ücretinin hizmet tespiti davasınamı yoksa  işçilik alacakları davasınamı ait olduğunun  hüküm yerinde açıkca gösterilmemesi, hizmet tespitine ilişkin olması durumunda ret sebebi aynı olan davalılar yararına tek avukatlık ücretinin verilmesi gerekeceğinin düşünülmemesi hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın  yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
 O halde tarafların  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 19.3.2009 gününde oybirliğiyle  karar verildi.