MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanıkların, adli sicil kayıtlarının incelenmesinde, kasıtlı suçlardan mahkumiyetlerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı kabul edilmekle yapılan temyiz incelemesinde;
Dosya kapsamından, olay günü gece saat 23.15 sıralarında, sanıkların hırsızlık amacıyla, müştekiye ait işyeri önüne geldikleri, sanıklar ... ... ve ... ..."in, olay yerini görecek şekilde gözcü kaldıkları, sanık ... ..."nın ise elinde bulunan demirden su borusu ile muhkem nitelikteki işyeri camını kırdığı sırada, henüz içeri giremeden, ihbar üzerine olay yerine gelen ekiplerce yakalanmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, müştekinin aşamalarda şikayetçi olmadığı yolundaki beyanları gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK"nın 142/1-b, 143, 35, 116/2-4, 119/1-c ve 35. maddelerinde yazılı bulunan suçlara uyduğu, 765 sayılı TCK bakımından ise sanık ... ..."in, ... Asliye Ceza Mahkemesi"nin 1997/39-167 Esas-Karar sayılı hırsızlık suçundan hükmedilen ve 15.7.2003 tarihinde infaz edilen 5 yıl 1 ay 11 gün hapis cezası ile mahkumiyete ilişkin ilamının 765 sayılı TCK"nın 81/2. maddesine esas teşkil edip, aynı Yasa"nın 522 (pek hafif) maddesinin tatbikine engel nitelikte olduğu, bu halde sanık ... ... bakımından atılı eylem nedeniyle 493/1-son, 61, 81/2. maddeleri ile aynı nevideki suçtan tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanıklar ... ... ve ... ... bakımından 493/1-son, 522 (pek hafif) 61 ve 81/1 maddelerinin uygulanması gerektiği, her ne kadar sanıkların eylemi 5237 sayılı TCK"ya göre hırsızlık suçu yanında birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçunu oluşturuyor ise de sanıklar hakkında yalnızca 5237 sayılı TCK"nın 142/1-b, 143 ve 35. maddeleri uyarınca ceza tertip edilmesi ile 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK"nın ilgili maddeleri somut olaya tek tek uygulanarak lehe-aleyhe değerlendirilmesi yapılmamış ise de sonuç ceza bakımından mevcut uygulama açıkça sanıklar lehine olmakla, aleyhe de temyiz bulunmadığından, bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.
5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde “Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." hükmü amirdir.
Sanık hakkında hırsızlık suçundan eylemine uyan TCK"nın 142/1-b maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken nedenleri açıkça gösterilmek suretiyle hapis cezasının alt sınırdan belirlendiği, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle de takdiren azami had üzerinden 1/3 oranında arttırım yapılarak yazılı şekilde karar verildiği, her bir sevk maddesinin kendi içinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği ve TCK"nın 143. maddesi ile uygulama yapılırken azami had üzerinden arttırım yapılması ile ilgili olarak mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla bu yönde bozma talep eden tebliğnamedeki düşünce kabul edilmemiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08.04.2008 gün, 2008/1-157 Esas ve 2008/74 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; tekerrür uygulamasına esas alınacak hükümlülüklerin ve sonraki suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olması halinde; 5237 sayılı TCK"nın lehe kabulü ile yapılan uygulamalarda aynı kanunun 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, mevcut uygulamaya göre de hangi ilamların tekerrüre esas alındıklarının karar yerinde gösterilmemesi,
Kabule göre de;
3-5275 sayılı Yasa"nın 108/4-5-6. maddesi gereğince, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme kararını verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK"nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulandığı sırada infazı kısıtlayacak biçimde denetimli serbestlik süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ..., ... .... ve ... ... müdafii ile sanıklar ... ... ve ... ..."nın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" her üç sanık yönünden kurulan hüküm fıkralarından çıkartılması ile yerlerine "TCK"nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi"nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" ibarelerinin eklenmesi ile 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin tüm kısımların hüküm fıkralarından çıkartılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 16.2.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.