Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 1.000.00 YTL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan K.Yapı A.Ş. ile A.B.’den alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince süresi dışında, davalılardan K.Yapı A.Ş. ve A.B. vekilince de süresi içinde duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.03.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan K.Yapı A.Ş. ve A.B.vekili Av.H.A.B., G.A.Ş. vekili Av.H.S.ile karşı taraf vekili Av.N.B.C.geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi B.M.Ş.tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 12.05.2002 tarihinde, davalı K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ’nin diğer davalı G.Fab. T.A.Ş’den aldığı fabrika sahası içerisindeki Ç.Konst. fosforik asit fabrikasının söküm yıkım tahliyesi ile 1400 tonluk Gübre ambarı ve torbalama tesis sahasının düzenlenmesi işinde, fosforik asit fabrika binasının yanındaki boş asit tankının kaldırılması çalışması sırasında binanın 3.katında dışa açık durumda bulunan demir kapının menteşelerinden koparak düşmesi ve aşağıda asit tankına zincir bağlamaya çalışan sigortalının sırtına isabeti ile meydana gelen iş kazasında yardıma muhtaç % 100,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece; G.AŞ’nin fabrika sahasında yeni gübre ambarı ve torbalama tesis inşaatı için saha düzenleme işinin davalı K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ’ne verildiği, davalı G.’ın bu işte ve sahada işçi çalıştırmadığı, yapılan işin G.ın asıl iştigal konusu ile ilgili bulunmadığı gibi süreklilik arz eden yardımcı işte olmadığı, eser sözleşmesinin söz konusu olduğu, G.ın kusurunun bulunmadığı, iş müfettişi tarafından yapılan ücret tespitleri ve davacının usta olduğuna ilişkin belge sunmaması karşısında ücretinin asgari ücret olduğunun kabulü gerekeceğinden bahisle davalı G.AŞ yönelik davanın reddine, davacının maddi zararı 21.499,49-YTL isede taleple bağlı 1.000,00-YTL maddi tazminatın davalılar K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ ile A.B.’den müteselsilen tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekili ile davalılar K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ ile A.B.avukatı tarafından temyiz edilmiştir
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalı yararına hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminattan davalıların sorumluluğuna ilişkindir. Mahkemece davalılardan G.Fabrikaları T.A.Ş’ne yönelik davanın reddine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç doğru değildir.
Gerçekten iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin tazminat davası işveren veya kusurlu 3.kişilere yöneltilir. Bundan başka aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı kaza tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 1/son maddesi gereğidir.
Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun davalılar G.Fabrikaları T.A.Ş ile K. Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı ya da üst alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. 1475 sayılı İ.K.’nun 1/son ve 506 sayılı Kanunun 87/2. maddeleri gereğince aracıdan söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devir edilmelidir. Davalı K. Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ’nin diğer davalı G.AŞ’ne ait fabrikada 09.05.2001 tarihinden itibaren süreklilik arz eder biçimde bakım onarım işleri yaptığı yapılan işin üretim faaliyetinin gereği olduğu, her iki davalının işçilerinin aynı fabrika sahası içerisinde çalıştıkları, Yapılan iş sırasında uyulması gereken kurulların, çalışma sürelerinin ve alınması gereken tedbirlerin G.AŞ tarafından belirlendiği ve teknik emniyet sorumlularınca takip edildiği dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca G.AŞ’nin işi anahtar teslimi devrinin söz konusu olmadığı ortadadır. G.AŞ ve K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetine göre G.AŞ’nin işverenlik sıfatının ortadan kalkmadığından aralarındaki ilişkiyi üst-alt işveren olarak değerlendirmek gerekir. Bunun sonucunda da İş Kanununun 1/son maddesi gereğince hüküm altına alınacak tazminattan üst işveren olan. G.AŞ’nin de sorumluluğu yoluna gitmek gerekirken, sözleşme ve ekleriyle fiili durumun yanlış yorumlanarak işin anahtar teslimi verildiğinden bahisle davalı G.AŞ’ne yönelik davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davacı işçinin kaynak ustası olduğu kaynak ustasının da asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin işyeri kayıtlarını esas alarak asgari ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın gerçeği yansıtmadığı açık-seçiktir. Kaldı ki, davacıya kusur verilirken kaynak ve imalat ustası olmasına dayanılmıştır. Kazalının kusurunun belirlenirken vasıflı işçi buna karşılık ücretinin belirlenirken vasıfsız işçi olduğunun kabulü çelişkilidir.
Yapılacak iş, davacı işçinin kaynak ustası olduğu kaynak ustasının da asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, meslek kuruluşlarından kaynak ustasının alabileceği ücretlerin sorularak bildirilen ücretler esas alınarak tazminatı yeniden hesaplamak ve kurum tarafından hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesaplanan peşin sermaye değerini zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ile davalılar K.Yapı Proje ve İnş. San. Tic. AŞ ile A. B.ün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacı ile davalılardan K.Yapı A.Ş. ve A.B.yararına takdir edilen 550.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 04.03.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
