Tebliğname No : 10 - 2008/193923
Mahkeme : BEYOĞLU 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Hüküm Tarihi- Numarası : 20.03.2008 - 2007/33 esas ve 2008/111 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Beyoğlu 5. Asliye Ceza Mahkemesi"nce 02.12.2003 tarihinde 2003/294 esas ve 2003/516 karar sayı ile verilen 1 yıl 14 ay 1 gün hapis cezası yerine, İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesi"nce 09.02.2004 tarihinde 2003/1434 esas ve 2004/165 karar sayı ile verilen 4 ay hapis cezasının tekerrüre esas alınması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
1) Suç tarihinde, saat 23.45 sıralarında, sokakta yaktığı ateşin başında ısınırken şüphe üzerine yakalanan sanığın kucağındaki poşet içinde 32 paketçik halinde esrar ele geçirilmiş olması karşısında; suç konusu esrarın ele geçirildiği yer ve zaman ile paketçik sayısına göre, sanığın eyleminin “satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,
2) Kabule göre;
a) Sanık hakkında sonuç olarak 1 yıl hapis cezasına ayrıca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına hükmolunduğu, 5237 sayılı TCK"nın 191. maddesinin yedinci fıkrasına göre sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyması durumunda hapis cezasının infaz edilmiş sayılacağı ve bu durumun “özel bir erteleme” niteliğinde olduğu, TCK’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında kısa süreli hapis cezası ertelenmiş olan kişiler hakkında aynı maddenin birinci fıkrasının uygulanmayacağının öngörüldüğü gözetilmeden; sanığın TCK"nın 53. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına hükmolunması,
b) TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun “53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmesine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, aynı Kanunun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, Başkan Vekili Ali Kınacı’nın tekerrür yönünden ek gerekçesi ve oybirliğiyle 05.06.2014 tarihinde karar verildi.

EK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, daha ağır cezayı içeren mahkûmiyeti yerine daha az cezayı içeren mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması yasaya aykırı olup bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kalmaktadır.
Bozma nedenleri arasına, belirtilen aykırılığın da eklenmesi gerektiği kanısındayım. 05.06.2014