MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Müştekinin 26/04/2010 günü alışveriş merkezinde reyonları kontrol ettiği sırada Nokia 5800 Marka cep telefonunun kutusu ile birlikte olmadığını fark ettiği, daha sonra yaptığı araştırmada cep telefonunun çalındığını farkederek şikayetçi olduğu, mağazaya ait güvenlik kamerası kayıtlarında telefonun kim tarafından ve nasıl çalındığına ilişkin herhangi bir görüntü kaydı bulunmadığı gibi telefonun net olarak hangi tarihte çalındığının belirlenemediği, çalınan cep telefonunun IMEI numarasından faydalanılarak yapılan araştırmada, sanığın annesine ait hat takılmak suretiyle 25.04.2010 tarihinden itibaren kullanıldığının tespit edildiği, sanığın bu hattı kendisinin kullandığını ve internet kafede otururken ismini ...olarak bildiği soyadını bilmediği bir şahıstan ikinci el cep telefonunu beğendiği için alıp kullandığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın herhangi bir belge almaksızın suça konu cep telefonunu isim ve adres bilgilerini bilmediği şahıstan aldığı yönündeki savunması gözetilerek sanık hakkında TCK"nın 165/1. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Suç tarihi itibariyle sabıkasız olan sanık hakkında TCK"nın 51. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılmaması,
3- Kabule göre de;
T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nun temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 03.03.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Sayın çoğunluk, sanığın savunmasını esas alarak bir karara varmıştır. Sanığın savunmasının bir karara esas alınması için, bu savunmanın aksinin başka kanıtlarla ispatlanmamış ya da ispatlanamamış olması gerekir. Keza her durumda, diğer delillere nisbeten, sanığın savunmasının yaş, sabıkasızlık, yoksulluk, şahsi ve sosyal durum gibi sebepler dolayısıyla öncelikle ve önem atfederek baz alınmasından sonra, özellikle müşteki beyanı olmak üzere sırasıyla diğer delillerin değerlendirmeye tabi tutulması çerçevesinde yapılan tartışmalar neticesinde ortaya çıkacak kararlar, her zaman hakkaniyete ve adalete uygun olmayacağı gibi, yasanın tanıdığı takdire müteallik hususları da aşacak şekilde, hukuksal yargılamanın unsurları arasında bulunmayan "merhamet" merkezli kararlar olacaktır.
Sanık savunmasında, internet kafede otururken ismini ... olarak bildiği soyadını bilmediği bir şahıstan ikinci el telefonunu beğendiği için almak istediğini, kendi hattını bu telefona takarak annesi ve babası ile görüştüğünü ve bu telefonu satın almak istediğini onlara söylediğini, onların da ikinci el telefon istemediklerini söylemeleri üzerine telefonu almaktan vazgeçtiğini, telefonun kendisinde 1,5- 2 saat kadar durduğunu söylediği görülmektedir.
Bu savunmanın;
Sanığın avunmasında sözünü ettiği ...isimli şahsa ait kimlik ve adres bilgilerini mahkemeye sunamaması, aşağıda sayılan deliller de dikkate alındığında, bu ismin hayali bir isim olması,
0 537 876 27 86 numaralı hattın tam da telefonun çalındığı söylenen 23/04/2010-26/04/2010 tarihleri arasında 25.04.2010 tarihinde suç konusu mağazadan çalman cep telefonuna takılarak kullanılmaya başlanması,
Sanığın anne ve babasını aradığını söylemesine rağmen o tarihe ilişkin 10 adet arama kaydının bulunması,
Telefonu almaktan vazgeçtiğini (bu telefonun iadesi anlamına gelir) bildirmesine karşın 20/07/2010, 13/08/2010 tarihlerinde bu kez de annesi adına kayıtlı ... numaralı telefon hattı üzerinden kullanılması, bilahare 05/09/2010, 12/09/2010 tarihlerinde ise yine fiilen kendi kullanımında olan... numaralı telefon hattında kullanılması şeklindeki kanıtların varlığı karşısında doğru olmadığı açıkça ortadadır. Zira, cep telefonu görüşme detaylarına ait kayıtlar, parmak izi incelemesi, genotik inceleme, iletişimin tesbiti (ses karşılaştırması), kamera kaydı veya fotoğraf ile tespit etme kadar teknik, kesin, somut delillerdir. İşte bu nitelikteki kanıtlarla sanığın savunmasının aksi ispatlanmıştır. Buna rağmen bu savunmaya itibarla karar vermek kanaatimce doğru değildir.
İkinci husus olarak;
TCK"nın 165. maddesinde tanımlanan suçun meydana gelmesi için, sanığın, daha önce işlenmiş bir suçtan elde edilen ekonomik değer taşıyan her türlü eşyayı, eşyanın bu durumunu bilerek veya bilebilecek halde iken kabul etmesi veyahutta satın alması gerekmektedir. Sanık ...isimli şahsın bu telefonu satmak istediğini kendisinin de satın almayı düşündüğü için, telefonu alıp görüşme yaptığını ifade etmiştir. Sanık savunmalarında telefonu satın almadığını beyan etmişse de, sayın çoğunluk, diğer kanıtlara göre aslında sanığın telefonu aldığı, kullanmaya devam ettiği, fakat iadeye yanaşmadığı düşüncesinde ise, o zaman sanığın suç konusu telefonu ...isimli şahıstan alırken, bu eşyanın suçtan elde edilen bir eşya olduğunu bildiğini gösteren delilimiz nedir? Cep telefonu alım satım işi yapanlar haricinde, bir şahıs başka bir şahıstan cep telefonu alırken bir teamül, veya mevzuat gereği belge istemek zorunda mıdır? Veyahutta ceza yargılaması uygulamasında adı geçen suçun sübutu açısından belge istenip istenmediğine bakılarak bir sonuca mı ulaşılmaktadır? Bana göre bu soruların hiçbirine olumlu manada cevap vermek mümkün değildir. Yine sanığın savunması yanında, savunmanın bir kısmına itibar edilmeyip diğer kanıtlar gözetilerek, suç vasfı açısından böyle bir neticeye varılıyorsa -tekrar başa dönecek olursak- bu savunmanın tutarsız bir savunma olduğu açıktır.
İkinci bozma nedenine gelince;
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 07.06.1976 gün ve 4/3 sayılı kararma göre erteleme, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören yargısal bir şahsileştirme kurumudur. Erteleme cezanın bireyselleştirme aracıdır. Erteleme ile hapis cezasının sakıncalarını ortadan kaldırmak için bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaat getirilen sanığa bir imkan sağlanmak istenmektedir. TCK’nın 51. maddesinin (1-b) fıkrasına göre, cezanın ertelenmesi için ayrıca sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Burada bir hususa daha vurgu yapmak gerekir, 647 sayılı Yasa"nın 6. maddesinde "geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimi" denmişken, 5237 sayılı Yasa"nın anılan maddesinde," yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık" esas alınmıştır. Bu maddeye göre hakimin sanığın cezasını ertelemesi için, sanığın gösterdiği pişmanlık sebebiyle bir daha suç işlemeyeceği konusunda bir kanaat edinmesi icap etmektedir. Sanığın sabıkasının bulunmamasına rağmen hakim cezayı ertelememişse, kararında, sanığın tekrar suç işlemeyeceği konusunda oluşan olumsuz kanaatinin gerekçelerini göstermesi gerekmektedir.
Mahkemenin cezayı ertelememesine dair gerekçesi ile CMK"nın 231. maddesi doğrultusunda yapılan değerlendirmede; sanığın sabıkası bulunmuyor ise de pişmanlık göstermemesi, telefonun iadesini sağlamaması, mağdur tarafın zararını aynen iade veya tazmin suretiyle gidermemesi, işlediği suçtan pişmanlık duyduğuna ilişkin bir tavır sergilemeyen, çaldığı malı iade etmeyen, mağdurun zararını gidermeyen sanığın kişiliği ve yargılama sürecindeki bu tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate varılamamış olması nedenleriyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, sanığı yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen ve kişiliği nedeniyle bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaate ulaşmayan yerel mahkemenin hapis cezasının ertelenmemesi yönünde gösterdiği gerekçe yasal ve yeterli olduğundan, sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma kararına da iştirak edilmemiştir.