...


Taraflar arasında birleştirilerek görülen tenkis, tazminat ve vasiyetnamenin tenfizi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı birleşen davacı ... ile davalı karşı davacı ... tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 13.12.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Avukat ..., temyiz eden davalı ... vekili Avukat ... ile temyiz edilen davacı ... vekil....geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı ... vekili Avukat ..., davacı ... vekili Avukat ..., davacı ... vekili Avukat ... gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..."in tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-

Asıl dava, tenkis; karşı dava, vasiyetnamenin tenfizi; birleştirilen davalar ise, muris muvazaasına dayalı tazminat ve vasiyetnamenin tenfizi isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; muris ....15.12.1999 tarihinde(743 sayılı Türk Kanunu Medenisi"nin yürürlüğü zamanında) öldüğü, geride mirasçıları olarak ikinci eşi .... ile ilk eşinden olma çocukları .... kaldığı; muris ...., 21.05.1993 tarihli düzenleme şeklindeki vasiyetnamesinde 4 adet taşınmazını, 1 adet otomobilini ve .....ndeki hisselerini ikinci eşi ....; 37 adet taşınmazını ve...28 hissesinin tamamını .... ... .... bıraktığı; 15.04.1996 tarihli düzenleme şeklindeki vasiyetnamesinde ise,.... ..., önceki vasiyetinde 2. eşine bıraktığı taşınmazlardan .... 13 parselde kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak binada adına kayıtlanacak daireleri 2. eşine, çıkabilecek başkaca taşınmazlarını da Türk Eğitim Vakfına bıraktığı anlaşılmaktadır.
./..


Murisin ilk eşinden olma çocukları olan davacılar asıl davada, muris babalarının 21.05.1993 ve 15.04.1996 tarihli vasiyetnameleri ile davalı ikinci eşi ..... ve diğer davalı ... yararına terekesinden mal kaçırdığını, saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ..., asıl davanın reddini savunmuş; murisin ilk eşinden olma çocukları aleyhine açtığı birleştirilen 2001/159 es.s. davasında 21.05.1993 ve 15.04.1996 tarihli vasiyetnamelere dayalı tapu iptali-tescil; 2010/492 es.s. davasında da, muris tarafından çocukları .... ve .... yapılan taşınmaz temliki nedeniyle muris muvazaasına dayalı tazminat isteklerinde bulunmuştur.
Davalı ... da, asıl davanın reddini savunmuş; karşı davasında da, 21.05.1993 ve 15.04.1996 tarihli vasiyetnamelere dayalı iptal-tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, asıl dava ve birleşen 2001/159 es.s. dava bakımından kısmen kabule; birleşen 2010/492 es.s. dava bakımından da kabule yönelik hüküm kurulmuştur.
Hemen belirtilmelidir ki, Anayasa"nın 141. maddesi hükmü gereği bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Tarafların tüm delilleri toplanıp tetkik edildikten ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun(HMK) 186. maddesine göre son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, aynı Kanun"un 297. maddesi uyarınca kararını gerekçesi ile birlikte (tam olarak) yazması ve hüküm sonucunu 294. maddede öngörülen biçimde tevhim etmesi asıldır. Hükmün sonuç bölümünde de, istek sonuçlarından her biri hakkında taraflara yüklenen borç ve hakların birer birer açıkça, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde yazılması zorunludur.
Diğer taraftan, tenkis isteğine yönelik asıl dava, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların(bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu(inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma(temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi(TKM) uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK) uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir(TMK m.565).
Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

./..


Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Öte yandan, yukarıdaki ilkeler çerçevesinde sağlıklı bir tenkis incelemesinin yapılabilmesi, başka bir ifadeyle terekenin aktif ve pasifinin ve de sabit tenkis oranının doğru şekilde belirlenebilmesi bakımından, murisin 2. eşi .... tarafından ilk eşten olma çocukları ... ve .... aleyhine açılan muris muvazaası nedenine dayalı 2010/492 (öncesi, 2009/451) es.s. birleşen tazminat davasının asıl davadan tefrik edilerek sonucunun ve kesinleşmesinin beklenmesi gerekeceği açıktır.
Somut olayda, davada ileri sürülen talepler hakkında yukarıda değinilen ilkeler gözetilerek bir değerlendirme yapılmamış ve hükme bağlanan parasal miktarların HMK"nın 297. maddesi çerçevesinde kimden alınıp kime verileceği açıkça belirtilmemiş, infaz kabiliyeti taşıyacak içerikte bir hüküm kurulmamıştır.
Kabule göre de, vasiyetnamelerin tenfizine yönelik karşı dava ve birleşen dava hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir.
Hâl böyle olunca; öncelikle, muris muvazaası nedenine dayalı 2010/492 (öncesi, 2009/451) es.s. birleşen tazminat davasının tefrik edilerek sonuçlanmasının ve kesinleşmesinin beklenmesi; ondan sonra, diğer talepler hakkında yukarıda değinilen ilkeler gözetilerek değerlendirme yapılması ve HMK"nın 297. maddesine uygun olarak infaz kabiliyeti taşıyacak içerikte bir karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.

./..



Davalı-birleşen davacı ... ile davalı-karşı davacı ..."nın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.350.00.-.şer TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.