İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15.01.2014 tarihli 2013/406
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 15.01.2014 tarihinde 2013/406 esas ve 2014/9 karar ile verilen mahkûmiyet kararı sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 13.11.2014 tarihinde 2014/3729 esas ve 2014/12681 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca Dairemizin onama kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Sanık ... hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonunda: uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan 15/01/2014 tarihli ve 2013/406 E.-2014/9 K. sayılı hükmü ile TCK"nın 188/3, 43/1., 52/2., 53., 63.maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme tarafından verilen bu hüküm süresi içerisinde sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilip, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımıza gelmiş, 28/04/2014 tarihli tebliğname ile verilen hükmün bozulması istenmiştir. Yüksek 10. Ceza Dairesi yaptığı temyiz incelemesi sonucunda, 13/11/2014 gün ve 2014/3729 E.-2014/12681 K. sayılı ilamı ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.
Yüksek Dairenin onama kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel Mahkemenin kabulü yerinde değildir. "Gizli soruşturmacı" 5271 sayılı CMK"nın 139. maddesi ile "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4., Yönetmelik 27/1) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de; "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlal edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacının bir suç işlendiğini tespit ettiğinde, suç işleyeni yakalayıp, yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 03/05/2013 tarihinde 20 TL karşılığında 2 adet şeffaf jelatine sarılı esrar maddesi satın almıştır. Böylece sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna karşın gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp, 05/05/2013 tarihinde tekrar 1adet şeffaf jelatın kağıda sarılmış esrar maddesini satın alması sanığı adeta suç işlemeye teşvik etmektir. Görevi kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve faili belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı, örgüt kurmak ve yönetmek ile örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemek suçundan açılmış bir kamu davasının bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu şekilde bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bu durumun suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk Devletinde kabulü de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan iki kez esrar satın alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde olmadığından yerel mahkeme kararının bozulması için itiraz etmek gerekmiştir. Bu nedenlerle ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 15.01.2014 tarihli, 2013/406 esas ve 2014/9 karar sayılı hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi istenmiştir.
C) YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI"NIN İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ :
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308"inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25.02.1997 tarih ve 10/268-22 sayılı Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, oybirliğiyle 15.01.2015 tarihinde karar verildi.