MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahil ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ..., 31.07.2013 tarihli dava dilekçesi ile; ... ili, ... ilçesi, ... köyünde 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, ... köyü sınırları içinde bulunan, dilekçeye ekli krokide koordinatları verilerek işaretlenen alanın, orman sayılan yerlerden olduğu halde orman sınırları dışında bırakıldığını ileri sürerek, bu alanın orman sınırları içine alınarak, orman niteliğiyle ... adına tescilini istemiştir.
Dava dilekçesi Kadastro Mahkemesinin .../... Esasına kaydedilmiş, ön inceleme aşamasında, 10.10.2013 tarihinde hâkime havale ettirilen dilekçe ile ... davadan feragat ettiğini bildirmiştir.
...nce davanın açılmasından sonra ve feragat dilekçesinin verilmesinden önce dava konusu parseller hakkında kadastro tutanağı düzenlenmiş, tüm taşınmazların nitelik haneleri ve malik haneleri Kadastro Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyasında davalı olduklarıdan bahisle boş bırakılmıştır.
Mahkemece, duruşma açılmadan, ön inceleme aşamasında, .../... - ... sayılı karar ile, dava konusu yerde malik haneleri boş bırakılarak düzenlenen her bir kadastro parselinin, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince malik hanesinin doldurulmak üzere dosyadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydedilmesine, davacı ...nin davasının feragat nedeniyle reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek, 13/12/2013 tarihinde kesinleşmiştir.
Mahkemece verilen tefrik kararı neticesi ayrı bir esasa kaydedilerek yürütülen temyize konu dosyada ... köyü, ... ada ... parsel sayılı ... m2 yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği iptal edilerek ..."nun zilyetliğinde olduğu ve kadastro mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyasında davalı olduğu edinme sebebi sayfasına yazılarak, malik hanesi açık olarak 16.08.2013 tarihinde tespit edilmiştir.
Mahkemece, .../... Esas sayılı dosyadan tefrik edilen ve mahkemenin 2013/178 Esasına kaydedilen dosyada feragat eden ... davacı; ... köyü tüzel kişiliği ise davalı olarak gösterilmiştir. Taşınmazın zilyedi ... ise 27.11.2013 tarihli harçlı katılımı ile davaya müdahil olmuş, taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davacı ...nin davasının feragat nedeni ile reddine, müdahil davacı ..."nun davasının kabulüne; ... ili, ... ilçesi, ... köyü, .. ada ... parsel sayılı taşınmazın, aynı yüzölçümüyle ve bahçe niteliğinde müdahil davacı ... adına tapuya tesciline, HMK"nın 312/2. maddesi gözetilerek davacı ... ve müdahil davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, suçüstü ödeneğinden bu dava sebebiyle yapılmış olan 95,00.-TL keşif gideri, 177,50.-TL keşif harcı olmak üzere toplam 272,50.-TL yargılama giderinin davası feragat nedeni ile reddedilen ...nden alınarak yeniden ...ye irat kaydına, alınması gereken 25,20.-TL harcın davacı ...nden alınarak ...ye irat kaydına karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından, davada ...nin taraf sıfatı bulunmadığı halde taraf gösterilerek, aleyhine yargılama gideri ve harç yükletilmesinin usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle kararın bozulması istemiyle temyiz edilmiş, Dairemizin 19.02.2015 tarih ve .../... E. - .../... K. sayılı ilâmı ile “İncelenen dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmaz hakkında, kadastro tespitinden önce kısmî ilân süresi içinde açılan, orman kadastrosuna itiraz davası bulunduğu gözetilerek, 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre malik hanesi açık olarak tespit tutanağı düzenlenmiştir. Bu durumda, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30/2 maddesi gereğince kadastro hâkimi gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, dava konusu taşınmazın kimin adına tescil edileceğine karar vermesi gerekir. Dava konusu taşınmazın malik hanesi açık olduğundan, öncelikle, ... davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı, ondan sonra işin esasına girilmelidir.
Kabule göre de; ... tarafından açılan, orman kadastrosuna itiraz davasının 10.10.2013 tarihli feragat dilekçesi ile sona erdiği ve bu tarihte, ...nin taraf sıfatı da kalmadığından, bu tarihten sonra yapılan yargılama giderlerinden sorumlu tutulması da usûl ve kanuna aykırıdır.” denilerek bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyulmasının ardından ... davaya müdahale talebinde bulunmuş, yargılama sonunda davacı ...nin davasının feragat nedeni ile müdahil ...nin davasının reddine, müdahil davacının davasının kabulü ile ... ili, ... ilçesi, ... köyü 108 ada 60 nolu parselin müdahil davacı ... adına, aynı yüzölçümüyle ve bahçe vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline, davanın mahiyeti gereği suçüstü ödeneğinden yapılan yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına karar verilmiş; hüküm, asli müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosu ve arazi kadastrosu tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.
Mahkemece bozma ilâmına uyulmuşsa da bozma gerekleri yerine getirilmemiş, orman araştırması ve 40-100 dönüm araştırması yapılmamış, komşu parsel tutanakları getirtilmemiştir.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede orman tahdidinin ve sonraki aplikasyon ve 2. madde uygulamalarının olup olmadığı sorulmalı, varsa ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği getirtilmeli, orman tahdidi yoksa mahkemece, yöreye ait en eski tarihli ve 1990"lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası getirtilerek halen ... ve ... ... (... ve ... ... ...) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulanacak varsa kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişiler tarafından, hava fotoğrafları incelenerek, taşınmazın zilyetlik durumu, kullanılıp kullanılmadığı, üzerindeki bitki örtüsü, ağaçlar var ise, yaşı, sayısı, cinsi, dağılımı, konusunda açıklamalı rapor alınmalıdır.
Böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde ormanlar tapu ve zilyetlikle kazanılamayacağından davanın reddi gerekir.
Taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının saptanması halinde ise, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar-ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda, mahkemece anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu eliyle, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.
Yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulamalı, dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 14/04/2016 tarihinde oy birliği ile karar verildi.