Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, davacıların, dava dışı...ile davalı arasında akdedilen 13.07.2007 tarihli 600.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesinin kefili olduklarını,aynı krediyi teminen ... adına kayıtlı bulunan taşınmazın üzerinde 10.07.2007 tarihli 1. derecede 600.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, davalı bankanın davacıların kefili olduğu bu krediyi tahsil edip tasfiye etmeden aynı borçlu ... lehine, ilk borçtan ipotekli bulunan taşınmaz üzerine 2.derecede 1.200.000,00 TLbedelli 2. bir ipoteğin tesis edildiğini, 2. derece ipoteğe dayanılarak taksitli yatırım kredisi açıldığını, kredi borçlusu tarafından davacıların kefili olduğu genel kredi sözleşmesinin kalan taksit tutarlarının ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği ve icra takipleri başlatıldığını,ipoteğin paraya çevrilmesine yönelik takipte taşınmazın 78.900,00 TL’sinin davalı bankaca borca mahsuben alındığını, 78.900,00 TL’nin ipotek kıdemi itibari ile davacıların kefili olduğu kredi borcuna mahsup edilmesi gerekirken 2.derece ipotek ve dava dışı borçlu ...’nin eşinin kefaleti ile temin edilen krediye mahsup edildiğini ileri sürerek, davacıların kefili olduğu krediyi temin eden ipotekten elde edilen parayı zaman bakımından sonra verilen kıdemce ve teminatları yönünden ikincil olan başka bir krediye mahsup etmesinin yasaya aykırı olduğunun tespitine, davalının taşınmazın kıymet takdirine itiraz etmeyerek borca mahsuben aldığı taşınmazın kıymet takdiri değeri olan 191.957,00 TL miktarınca davacıların kefalet sorumluluğnun kalktığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı banka ile dava dışı ... arasında 13/07/2007 tarih ve 600.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, bahse konu kredi sözleşmesinin davacılar tarafından müşterek borçlu, müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, sözleşme gereğince davalı banka tarafından dava dışı ..."ye 105.000,00 TL kredi kullandırıldığı, akdedilen sözleşmeye teminat teşkil etmek üzere dava dışı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine davacı banka lehine 1. Derecede 600.000,00 TL bedelli üst sınır ipoteği tesis edildiği, yine 23/03/2009 tarihinde davalı banka ile dava dışı ... arasında 1.000.000,00 TL bedelli kredi sözleşmesi imzalandığı, aynı sözleşmeyi dava dışı Türkay Köse"nin kefil sıfatıyla imzaladığı, akdedilen sözleşmeye teminat teşkil etmek üzere dava dışı ... adına kayıtlı aynı taşınmaz üzerine davacı banka lehine 2. derecede 1.200.000,00 TL bedelli üst sınır ipoteği tesis edildiği, dava dışı ..."nin davacı bankaya olan borçlarını ödememesi üzerine davalı banka tarafından Anamur İcra Müdürlüğünün 2010/387 E. sayılı icra takip dosyasıyla dava dışı ... hakkında 498.965,34 TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi, 2010/932 E. sayılı icra takip dosyası ile davacılar ve dava dışı ..., Türkay Köse ile Kiraz Erkek hakkında 113.702,25 TL asıl alacak ve 11.298,74 TL ferileri olmak üzere toplam 125.000,99 TL üzerinden ilamsız icra takibi ve 2010/933 E. sayılı icra takip dosyasıyla dava dışı Türkay Köse hakkında 370.572,15 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, Anamur İcra Müdürlüğünün 2010/387 E. sayılı icra takip dosyasında dava dışı ... adına kayıtlı taşınmazın 23.05.2012 tarihinde 78.900,00 TL bedelle, dava dışı ..."nin davalı bankayla akdettiği 1.000.000,00 TL bedelli kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcuna mahsuben davacı bankaya ihale edildiği, 4721 sayılı TMK"nun 874. Maddesi gereğince rehinli taşınmazın satış bedelinin, alacaklılar arasında sıralarına göre dağıtılacağının hüküm altına alındığı, her ne kadar davalı bankaca teminat olarak gösterilen taşınmazın ihale bedeli 2. derecede ipoteğin tesis edilmiş olduğu 1.000.000,00 TL bedelli kredi borcuna mahsup edilmişse de bu işlemin TMK"nun 874. maddesine aykırı nitelikte bulunduğu, zira davacıların kefil bulundukları sözleşme gereğince dava dışı ..."ye ait taşınmazın tapu kaydı üzerine 1. derecede ipotek tesis edilmiş olduğu, 28/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda davacı kefillerin, davalı bankanın taşınmazı alacaklarına mahsuben 78.900,00 TL"ye aldığı 23.05.2012 tarihinde davalı bankaya olan borçlarının 214.210,31 TL olarak hesaplandığı,bu bedelin ilk kredi borcuna mahsubu halinde, davacı kefillerin borçlarının 23.05.2012 itibariyle 105.595,14 TL asıl alacak, faizler toplamı: 108.615,17-78.900,00= 29.715,17 TL de kalan faiz ve eklentisi olmak üzere 135.310,31 TL olacağının bildirildiği, bilirkişi raporunun gerekçeli ve denetime elverişli olduğu, 6098 sayılı TBK"nun 100. maddesinde ""Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz."" düzenlemesinin yer aldığı, böylelikle davacı tarafın davalı bankaya taşınmazın ihale tarihi itibariyle 135.310,31 TL borçlu bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davacı kefillerin davalı banka tarafından kendileri aleyhine yapılan Anamur İcra Müdürlüğü’nün 2010/932 Esas sayılı takip dosyasında takip devam ederken aynı borcun teminatı olarak verilen ipotekli taşınmazın satılması nedeniyle banka tarafından yapılan tahsilatın borçlarından mahsubu gerekirken mahsup edilmediği iddiasına dayalı menfi tespit davasıdır. Dava dilekçesinde borçtan mahsubu gereken miktarın 191.957,00 TL olarak gösterildiği halde harç 78.345,11 TL üzerinden yatırılmıştır. 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür. Bu durumda mahkemece, Harçlar Kanununun belirtilen hükmü uyarınca eksik harcın tamamlanması için davacı yana önel verilerek harç ikmali yapıldıktan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan yargılama yapılması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. Ayrıca mahkemece yapılan tahkikat sonunda davalı bankanın ipotekli taşınmazın satışı ile elde edilen bedelin davacıların borcundan mahsubu gerektiği kabul edilmiş bu mahsup yapıldığı halde geriye borç kaldığı için dava tümüyle reddedilmiştir. Bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmediğinden ipotekli taşınmazın satışı ile elde edilen paranın davacıların kefili olduğu kredi borcundan mahsubu hususu artık kesinleşmiştir. Ancak mahkemece saptanan bu vakıaya göre yeteri gibi değerlendirilmemiş ve yanlış karar verilmiştir. Takipten sonra gerçekleşen sebeplere dayalı menfi tespit davalarında haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş yukarıda işaret edildiği gibi eksik harcın tamamlatılmasından sonra dosyanın bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek davacıların Anamur İcra Müdürlüğü’nün 2010/932 Esas sayılı takip dosyasından dolayı borçlarının ne kadar olacağı önce ipotekli taşınmaz satışından elde edilen gelir dikkate alınmadan hesaplanmalı daha sonra ipotekli taşınmazın satışından elde edilen tahsilat tahsil tarihi itibari ile borçtan mahsup edilip kalan borç yine dava tarihine kadar hesaplanmalı ve ikisi arasındaki fark kadar davacıların davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmelidir.Karar yerinde bu hususlar infazda tereddüte yer vermeyecek şekilde gösterilmeli, davacının talebi ile kabul edilen miktar da karşılaştırılarak davanın tamamen mi kısmen mi kabul edildiği hususu da yargılama gideri ve vekalet ücreti de haklılık durumuna göre saptanmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 19/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.