MAHKEMESİ : ŞANLIURFA 2.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/06/2012
NUMARASI : 2011/514-2012/401

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Dava tarımsal sulamada kullanılan kaçak elektrik bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir .
Dosya içeriğinde mevcut kaçak elektrik tespit tutanağında davalının abonesiz sayaçsız tarımsal sulamada kaçak elektrik kullandığı hususu zapt altına alınmıştır .
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ olunmasına rağmen davalının yasal süresi içerisinde cevap layihası ibraz kılmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
1-)Gerekçeli kararda; gerekçe kısmında alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm vermeye elverişli olduğu belirtilmiş; ancak hüküm fıkrasında asıl alacak yönünden dahi bilirkişi raporundan ayrılarak hüküm tesisi cihetine gidilmiştir. Gerekçe kısmında KDV ve gecikme zammı yönünden bilirkişi raporundan ayrılma sebebi açıklanmış ancak, asıl alacak yönünden bilirkişi raporundan ayrılma sebebine ilişkin bir izahat getirilmemiştir
Yargılama sürecinde alınan bilirkişi raporunda; davalının davacı kuruma 46.283,61 TL asıl alacak 5.241.16 TL işlemiş gecikme cezası (zammı) 943,41 TL KDV olmak üzere toplam 52.468.18 TL borçlu olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde; davacının davasının kısmen kabulü ile, davalı borçlunun Şanlıurfa 1.İcra Müdürlüğü"nün 2010/9613 Esas sayılı takip dosyasındaki borca itirazının 36.178,11 TL asıl alacak, 1.953,61 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, icra takibinin 36.178.11 TL asıl alacak, 1.953,61 TL işlemiş faiz yönünden devamına, asıl alacağa takip tarihi olan 11/11/2010 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine hükmolunmuştur.
HMK 266.hükmüne göre, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Kural olarak bilirkişi raporu hakimi bağlamaz.
Hakim raporu serbestçe taktir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, gerçeğin ortaya çıkması için ek rapor alabileceği gibi yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
Mevcut yargılama dosyasında; hakim asıl alacak ve gecikme zammı yönünden alınan bilirkişi raporundan farklı bir sonuçla hükme varmış ve abonesiz kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapan bilirkişi raporu hilafına hüküm tesisi cihetine gitmiş, abonesiz kaçak tüketim yönünden KDV"ye hükmetmemiştir.
Hakim bilirkişi raporuyla bağlı değildir, bilirkişi raporunu serbestçe takdir eder; ancak bilirkişi raporundan farklı karar ittihazı cihetine gidilmesi durumunda farklılığın yasal zeminde izahı gerekir. Her ne kadar gerekçe kısmında bilirkişi raporunun Yargıtay denetimine elverişli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu belirtilmişse de; hüküm fıkrasında bilirkişi raporundan gecikme zammı ve KDV yönünden ayrılma gerekçesi izah kılınmış ancak; asıl alacak yönünden hiç bir açıklama getirmeden farklı sonuca varılmış olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
2-)Yine dosya içeriğinde mevcut bilirkişi raporunda; kaçak tahakkuku yönünden KDV hesaplaması yapılmış olmasına rağmen hükümde KDV ye hükmolunmamıştır.
Uyuşmazlık; haksız eylem niteliğindeki kaçak elektrik kullanımına dayalı tazminat alacağına Katma Değer Vergisi (KDV) eklenip eklenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ilgili yasal mevzuatın irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu (KDVK)"nun 1.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; "her türlü mal ve hizmet ithalatı" ile “diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra; aynı Kanunun 2.maddesinin 3.bendinde; “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri şekillerdeki dağıtımlar da“ mal teslimi olarak kabul edilmiştir.
Sözü edilen Kanunun 5.maddesinde yer alan “vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır." hükmü ile "hizmet sayılan haller" düzenlenmiş; Kanunun 10.maddesinin (g) bendinde “su, elektrik, gaz, ısıtma, soğutma ve benzeri enerji dağıtım veya kullanımlarında bunların bedellerinin tahakkuk ettirilmesi vergiyi doğuran olay olarak kabul edilmiştir.
Verginin matrahını düzenleyen “teslim ve hizmet işlemlerinde matrah" başlıklı 20.maddesinde de “belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez." hükmüne yer verilmiştir.
Elektrik faturalarından alınması gereken katma değer vergisinin (KDV) düzenlendiği Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği"nin 9.maddesinde; tarife tespitinde yer almayan ve elektrik enerjisi tüketiminin kWh"ı başına tahsil edilmesi gereken ve Kanunlarla belirlenmiş olan vergi (Belediye Tüketim Vergisi, Katma Değer Vergisi ve bunun gibi) resim ve harcın, teşekkül veya şirket tarafından ayrıca faturalara ilave edilerek tahsil edileceği, düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, davalı kurum sözleşme yapmak ve böylece karşı edim borçlanmak şartıyla kamuya hizmet sunmuş bulunmaktadır. Davacı taraf ise, sözü edilen hizmetten sözleşme vasıtasıyla yararlanacağı yerde böyle bir sözleşme yapmaksızın (ve belki de bunu istemeksizin) karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yararlanmış bulunmaktadır.
O halde, taraflar arasında dürüstlük ilkesine uygun olarak “sözleşme benzeri" bir borç ilişkisinin kurulduğu kabul edilmeli ve davalı idarenin bu gibi durumlara ilişkin olarak belirlediği kurallara uygun bedelin davacı tarafından ödenmesi gerekir. Bu sonuç için sunulan edimden davacının sadece yararlanmış olması gerekli ve yeterli görülmelidir.
Öte yandan davalı idarenin sunduğu elektrik hizmetinden yararlanan kişi (davacı); nedensiz zenginleşme, haksız eylem veya vekaletsiz iş görme koşullarının gerçekleştiğinin ispatı gerekmeksizin idarenin “yönetmelik veya tarife’’ hükümlerine uygun olarak istediği bedeli ödemek zorundadır. O kadar ki; borçlunun (davacının), zenginleşmesinin istenilen bedelden daha az olması veya alacaklının (davalının) savunulduğu kadar fakirleşmemiş bulunması istenilen bedelin miktarını etkilemeyecektir (YHGK.nun 20.12.2000 gün ve 2000/3-1803-1813 E., K; 13.02.2002 gün ve 2002/3-100-68 E., K. sayılı ilamları).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Davacı kaçak elektrik kullanımı sonucu düzenlenen fatura miktarına KDV eklenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Yukarıda da izah edildiği üzere, konuya ilişkin yasal mevzuat uyarınca kaçak kullanım bedeline KDV eklenmesi yasal bir zorunluluk olduğuna ve taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişki kurulduğuna göre, davacının kaçak kullanımından da bu çerçevede sorumlu olduğu açıktır.
Aksine bir yaklaşımla, kaçak elektrik kullanımında KDV alınmayacağının kabulü halinde, sözleşme yaparak dürüst davranan ve normal tüketime ilişkin tarifeye göre ödeme yapan kişilerin aleyhine, kaçak elektrik kullanan kişiler lehine bir sonuca yol açılarak, kaçak kullananlar korunmuş ve kaçak kullanım teşvik edilmiş olur ki. bunun kabulü mümkün değildir.
Sonuç itibariyle; dosya içeriği ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu md.20 hükmü ve kaçak tüketim tahakkukunda KDV hesaplaması yapılması gerektiğini vurgulayan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2011 Tarih 2011/7-690 Esas 2011/617 Karar Sayılı İlamına aykırı hüküm tesisi isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir .
Bu cihetle; dosyanın yukarıda izah kılınan olgular çerçevesinde HMK 266 vd. maddeleri uyarınca ek rapor tanzimi için bilirkişiye tevdiiyle gecikme zammı yönünden temyize konu hüküm gerekçesinde izah kılındığı üzere kaçak elektrik de gecikme zammı olmayacağı ve yasal faiz üzerinden hesaplama yapılması gerektiğine dair istikrar arzeden Yargıtay içtihatları ve KDV"ye ilişkin yukarıda izah kılınan olgular çerçevesinde Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 Sayılı EPDK kararı çerçevesinde rapor tanzimiyle sözkonusu rapor doğrultusunda hüküm tesisi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek alınan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.