Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 19.2.2004-1.8.2005 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı SGK vekilinin tüm, davalı işveren vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, davacının davalı işverene ait işyerinde 19.02.2004-01.08.2005 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti ile işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 19.02.2004-01.08.2005 tarihleri arasında aralıksız 523 gün çalıştığının, 147 günün bildirildiğinin kabulüyle eksik bildirilen 376 günlük çalışmanın tespitine bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden faiziyle tahsiline karar verilmiştir.
Mahkemece hizmet tespitine ilişkin olarak verilen karar yerindedir. İşçilik alacaklarına ilişkin hükme gelince; İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddede yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
Diğer yandan fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hesaplanan toplam alacaktan hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden ve tanık beyanlarının değerlendirilmesinden iş aktinin davacı tarafından 2.8.2005 tarihinden itibaren işe gelmemek suretiyle feshedildiği, davalı işverence çalışmalarının SGK’na eksik bildirilmesi ve bazı işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle feshin haklı olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması ayrıca mahkemece davacının günde kaç saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle açıklanıp belirlenmeksizin haftada 72 saat fazla çalışma yaptığının kabulüyle davacının mazeret, hastalık gibi nedenlerle fazla çalışma yapamayacağı günler olabileceği gözetilmeden takdiri indirim yapılmaksızın fazla çalışma alacağına hükmedilmiş olması, işveren bordrosunda davacının en son ücretinin brüt 488.70-YTL olarak gösterildiği görülmekte ise de davacının 19.2.2004-1.8.2005 tarihleri arasındaki fazla çalışma alacağının ve ulusal bayram genel tatil ücretinin hesabında hangi tarihte ne kadar ücretin esas alındığının denetlenmesi mümkün olmayan 7.4.2007 tarihli bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak sonuca gidilmiş olması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; ihbar tazminat talebinin reddine karar vermek, davacının günde kaç saat, haftanın kaç günü fazla çalışma yaptığını dayanaklarını göstermek suretiyle belirleyerek bilirkişiden fazla çalışma ve ulusal bayram-genel tatil alacağını denetime müsait rapor almak suretiyle belirlendikten sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı işverene iadesine, 21.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
