Mahkemesi : Ordu 1.Asliye Ceza Mahkemesi
Hüküm : Mahkumiyet
Suç : İş yeri dokunulmazlığının ihlali

Hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonucunda ; 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b,143,31/3 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 116/2,4,119/1-c,31/3 maddeleri gereğince 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Ordu 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 05/05/2015 tarih, 2013/557 Esas ve 2015/382 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyizi üzerine;
Yargıtay 17..Ceza Dairesinin 02/04/2019 tarih, 2019/3954 Esas ve 2019/ 4436 Karar sayılı kararıyla,
Yerel mahkemece suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvuruların süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:
Suça sürüklenen çocukların iş yeri dokunulmazlığının ihlali eylemini TCK’nın 37/1 maddesi kapsamında fikir ve eylem birliği içinde gerçekleştirdikleri anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye kısmen uygun olarak ONANMASINA, karar verilmiştir.
İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16/05/2019 tarih ve 2-2015/255748 itiraz sayılı yazısı ile,
Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.05.2015 tarih ve 2013/557 Esas, 2015/382 karar sayılı ilamıyla SSÇ ... ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda suçları sabit görülerek geceleyin bina içerisinden hırsızlık suçundan TCK"nun 142/1-b, 143, 31/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK"nun 116/2-4, 119/1-c, 31/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına ilişkin kararın SSÇ müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Başsavcılığımızca yapılan incelemede suçların subutuna yönelik herhangi bir usulsüzlük olmadığı görülerek hırsızlık suçundan kurulan hükmün onanması, iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK"nun 119/1-c maddesinin uygulama imkanı olmadığı gerekçesiyle "bozulması" talepli 11.02.2019 tarihli tebliğnameye karşı Yüksek Yargıtay 17. Ceza Dairesi"nin 02.04.2019 tarih ve 2019/3954-4436 sayılı kararıyla sanıklar arasında fikir ve eylem birliği olduğu gerekçesiyle bu suç yönünden bozma düşüncesine iştirak edilmeyerek karar onanmıştır.
Yüksek Yargıtay Daire Başkanlığı ile Başsavcılığımız arasındaki görüş farkı iş yerine girişte TCK"nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için birden ziyade kişinin birlikte girmesinin fiziki birliktelik gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
İTİRAZ NEDENLERİ : 5237 sayılı TCK"da suçların tamamına yakınında iştirak mümkün kabul edilmiş 38. madde de azmettirme, 39. maddesinde yardım etme ve 37. maddesinde müşterek faillik şeklinde ayrıma tabi tutulmuştur.
Müşterek faillikte eylemin aralarında yapılan iş bölümü doğrultusunda icra edilebileceği gibi suçun icrası sırasında da kendiliğinden icra hareketlerinin belirli bir kısmını üstlenmiş olabilecekleri ya da kimi zaman müşterek faillerin her birinin aynı icrai hareketi gerçekleştirmesi de mümkündür.
Müşterek failliğin hukuki sonucu fail sayılan her bir kişinin o suçun faili olarak kabul edilip kanundaki yaptırıma tam olarak tabi kılınmasıdır. Dolayısıyla cezadan derecesine göre indirim yapılmadığı gibi salt eylemin iştirak halinde işlenmiş olması sebebiyle cezanın artırılması da yapılmamaktadır. Yani suçun tek kişi tarafından işlenmesi ile birden ziyade kişiyle işlenmiş olması halinde verilecek ceza miktarı arasında fark olmamaktadır.
Ancak; 5237 sayılı TCK"da bazı suçlarda birden ziyade kişiyle işlenmiş olması halinde cezalar artırıma tabi tutulmuştur. Bunlar;
-TCK"nun 102/3-d, 103/3 maddelerinde yazılı cinsel saldırı
- TCK"nun 106/2-c maddesinde yazılı tehdit
- TCK"nun 109/2-b maddesinde yazılı hürriyetten yoksun bırakma
- TCK"nun 149/1-c maddesinde yazılı yağma
-TCK"nun 265/3 maddesinde yazılı görevliye direnme
- TCK"nun 292/3 maddesinde yazılı firar
- ve TCK"nun 119/1-c maddesinde yazılı 6 ayrı suç için ortak ağırlaştırıcı hükümlerdir.
Bu maddelerde yazılı suçları birlikte işleyen kişiler müşterek fail olmalarına rağmen temel cezalar artırıma tabi tutulmaktadır.
Gerek öğreti gerek Yargıtay uygulamaları da göz önüne alınarak yukarıda sayılan maddelerin uygulama şekli ve şartlarına bakılacak olursa;
Cinsel saldırı suçlarının birden fazla kişi tarafından aynı zamanda ve yerde işlenmesi halinde mağdurda ve kamuoyunda yaratacağı olumsuz etkiler ve fail sayısının mağdurda oluşturacağı korku ile suçun işlenmesinde sağlanacak kolaylıktan yaralanmanın cezalandırılması amaç edinilmiş Yargıtay bir kararında mağdurun diğer katılanı görmemesi halinde artırım sebebinin uygulanamayacağını o kişiyi görmesi halinde kişinin cinsel saldırıda bulunmasının ya da mağdureye fiziki temasının olmaması halinde dahi bu artırıcı halin uygulanacağına hükmetmiştir.( Y. 5. C.D 01.02.2010 2009/13569-2010/487)
TCK"nun 106/1 maddesinde yazılı tehdit suçuna iştirakin her türlüsü mümkün olup birden fazla kişiyle tehdit edilmesi hali 106/2-c maddesiyle nitelikli hal alıp ceza artırıma tabi tutulmuş buradaki birliktelikte de her ikisinin olaya asli fail olarak katılması birlikteliğin korkutucu gücünü mağdura yansıtmış olmaları gerekmektedir. Bir Yargıtay kararında birden fazla kişiyle tehdit ancak mağdurun yüzüne karşı işlenmesi halinde artırım nedeni olabileceği kabul edilmiştir.( Y.4.C.D. 11.05.2010 gün ve 2010/4580-9577)
Hürriyeti kısıtlama suçunda da suç işlenmeden önce anlaşmış olmasalar dahi suçu birlikte işlemiş olmaları halinde TCK"nun 109/2-b maddesi uygulanacaktır.
Yağma suçunda da birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olması hali bir yandan tecavüzün yoğunluğu artarken bir yandan mağdurun kendinin savunma imkanının ortadan kalkması nedeniyle nitelikli hal alıp ceza ağırlaştırılmıştır. Bu açıklama karşısında birden fazla kişiyle birlikte bu suçun işlenmesi için en az iki kişinin bizzat olay yerinde olması ve asli fail olarak katılması ve bu birlikteliğin korkutucu gücünü mağdura yansıtmış olmaları gerekir.
Görevliye etkin direnme suçunda da iştirak mümkün iken TCK"nun 265/3 maddesinde düzenlenen birden fazla kişinin birlikte işlemiş sayılabilmesi için icra hareketlerinin birlikte işlemiş olmaları gerekmektedir.
TCK"nun 112, 113,. 114, 115, 116 ve 117. maddelerinde de artırım nitelikli halleri aynı kabul edilerek her maddeye ayrı ayrı yazılmak yerine ortak hüküm başlığı altında ağırlatıcı hal ve sebepler vaaz edilmiş bu haller arasında "C" fıkrası birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olması cezayı artırıcı hal olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda da belirtildiği gibi Kanunda yazılı suçun birden ziyade kişi tarafından birlikte işlenmesi tabirinden murat edilenin eylemin birden fazla kişiyle işlenmesiyle fail sayısının mağdurda oluşturacağı korkunun yoğunluğu artarken bu korku sonucu suçun işlenmesinde sağlanacak kolaylıktan yararlanmasının cezalandırılmasıdır. Buradan çıkacak sonuç mağduru korkutacak gücün görünürde olmasıdır.
Bu genel açıklamalar karşısında olayımız değerlendirildiğinde her iki sanık hakkında TCK"nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için asli fail olarak birlikte iş yerine girip tecavüzü yoğunlaştırarak mağdurun savunma imkanını ortadan kaldırmaya elverişli olması gerekir.
Konut veya iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarında hareket unsuru rıza hilafına girmek ya da girdikten sonra çıkmamaktır. Girmek tabirinden anlaşılması gereken de vücudun tamamının içeriye girmiş olmasıdır.
SONUÇ VE İSTEM:
Netice olarak fiziki birliktelik olmayan olayda dışarıda gözcülük yapan kişinin ne tecavüzün etkisini güçlendirmeye ne de mağdurun savunma imkan ve düşüncesini ortadan kaldırmaya imkan vermeyeceğinden birlikte unsuru gerçekleşmediği, eylem ve fikir birliğinin varlığı yalnızca iştirak hükümlerinin uygulanmasını gerektireceği düşüncesiyle itirazımızın kabulüyle işyeri dokunulmazlığına yönelik suçtan verilen kararın onanmasına ilişkin kararın kaldırılarak BOZULMASI,
İtiraz yerinde görülmezse bu hususta karar verilmek üzere dosyanın YARGITAY CEZA GENEL KURULU"NA gönderilmesi,
İtirazen arz ve talep olunur. isteminde bulunulması üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü,
İTİRAZIN KAPSAMI:
Suça sürüklenen çocukların iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu açısından iş yerine girişte TCK"nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için birden ziyade kişinin birlikte girmesinin fiziki birliktelik gerektiği gerekçesiyle iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin onama kararının kaldırılarak hükümlerin bozulmasına ilişkindir.
KARAR;
Suça iştirak hükümleri TCK’nın 37-41 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup asli iştirak/fer’i iştirak ayrımı kaldırılmıştır. 765 sayılı TCK’nın 1889 İtalyan CK’nda olduğu gibi, asli ve fer’i iştirak haline yer vermiştir. Bunlardan faille tekabül eden “ asli iştirak ,”maddi” ve “manevi” ayrımına ,yani” asli maddi iştirak “,asli manevi iştirak “ayrımına tabi tutulmuştur.”Asli maddi faillik “altında “fiili icra etme “ve “doğrudan doğruya beraber işleme “öngörülmüş. Buna karşılık azmettirme ,”asli manevi fail “olmayı gerektirmektedir(m.64). Şerikliğe tekabül eden “fer’i iştirak” halleri ise kanunun 65. maddesinde tek tek sayılmıştır.Şeriklik de “ fer’i maddi iştirak “ve “fer’i manevi iştirak” olarak ikiye ayrılmıştır. Şeriklik halinde cezanın indirilmesi gerekmektedir. Ancak “zorunlu şeriklik” halinde kişiye faille aynı cezanın verilmesi öngörülmüştür.
Yeni TCK’nın 37.maddesinin gerekçesinde şu açıklamalara yer verilmiştir.
765 sayılı Kanunun suça iştirakle ilgili olarak benimsediği “sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır.Örneğin bir iş yerinde işlenen silahla yağma suçunda, dışarı da gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen “asli fail” bazen “ fer’i fail” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman “asli fail”olarak mı yoksa” fer’i fail “olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır.Halbuki, örnek olayda, gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurduğu sonucuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.
Yeni yapılan düzenlemeyle işitrak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, 37 nci maddede faillik, 38 inci maddede azmettirme, 39 uncu maddede yardım etme, 40 ıncı maddede bağlılık kuralı, 41inci maddede iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme halleri düzenlenmiştir.
Suça iştirakin koşulları;
1) Birden fazla fail olmalıdır; bir kaç kişi tek failli bir suçu ortaklaşa işlemelidir. Her bir failin hareketleri nedensellik değeri taşımalıdır. Yani bir şerikin katılımı olmadan yapıcı hareketlere başlanamıyorsa veya sonuç alınamıyorsa o hareketin nedensellik değeri vardır.
2) İştirak iradesi bulunmalıdır; suç ortaklarında suça katılma suçu birlikte işleme iradesi olmalıdır. Suçun bir başkası ile işlendiğini bilmesi ve istemesi yeterlidir. İştirak iradesi önceden veya en geç suçun işlenmesi sırasında gerçekleşmelidir.
3) Suçun yapıcı davranışlarına başlanmalıdır; suçun yapıcı davranışlarına başlanılmaması, eylem hazırlık safhasında kalmış ise, suç ve suça iştirak yoktur.
İştirak hükümleri cezalandırmayı genişletmekte ve suçun icra hareketine katılmayıp fiili gerçekleştirmeyenlerin cezalandırılmasını sağlamaktadır. Bu suretle suçun icra hareketlerine bizzat katılmayan fakat suçu işleyeni azmettirenler ve dolasıyla fail olanlar cezalandırılmaktadır. Kural olarak suç ortaklığı cezayı ağırlatıcı bir neden değildir. Ancak bazı suçlarda suçun birden fazla sanık tarafından işlenmesi ağırlatıcı neden kabul edilmiştir. Türk Ceza Yasasının 102/3-d maddesine göre cinsel saldırı suçunun, 103/3 üncü maddeye göre çocukların cinsel istismarı suçunun, 106/2-c maddesine göre tehdit suçunun, 109/3-b maddesine göre, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun 119/1-b maddesine göre eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin ihlali suçlarının, 119/1-c maddesinde yazılı suç, 149/1-c maddesine göre yağma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi gibi hallerde suça iştirak edilip edilmediği ve fail sayısı dikkate alınarak daha ağır cezaya hükmolunacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında somut olayımıza gelindiğinde; 17.11.2013 günü gece 04:40 sıralarında müşteki ...’e ait ... Cafe isimli iş yerine suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ün fikir ve eylem birliği içinde, önceden aldıkları karar doğrultusunda yaptıkları görev paylaşımı gereği iş yerinin katlamalı camını birlikte açtıkları, suça sürüklenen çocuk ...’ın içeriye girdiği, suça sürüklenen çocuk ...’ın ise dışarıda bekleyerek gözcülük yaptığı, fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurarak ...’ın ...’un dışarıda gözcü olarak beklediğini bildiğinin rahatlığı içerisinde 50 -TL para çaldığı, Yargıtay ceza dairelerinin bu tür olaylarda iş bölümü gereği dışarıda gözcü olarak bekleyen sanık veya suça sürüklenen çocuğa da TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanacağı yönünde olduğu, 2.Ceza Dairesinin 2018/1480, 2015/5868, 2015/11339 2016/1950 Esas sayılı ilamları, 13.Ceza Dairesinin 2016/ 17355 Esas sayılı ilamı, 18.Ceza Dairesinin 2018/5970 Esas sayılı ilamı, Dairemizin 2018/ 2471, 2018/675 ve 201/ 6217 Esas sayılı ilamlarında da bu hususlara işaret edildiği anlaşılmakla, iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden dairemizin onama kararı yerinde olduğu anlaşılmakla ;
Dairemizin anılan kararında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden usul ve Yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15/05/2019 tarih ve 2-2015/255748 sayılı itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE,
Dairemizin 02/04/2019 tarih, 2019/3954 Esas ve 2019/4436 Karar sayılı kararının iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itiraz incelemesi için dosyanın 5271 sayılı CMK’nın 308/2.maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 08/01/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.