MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı şirketin davalı ve asıl işveren konumunda olan ..."dan ihale aldığını , ... geçici ekip şefliğinde firmalar değişse bile işçilerin özel güvenlik olarak çalışmaya devam ettiğini, davalının da ihaleyi alan şirketler gibi işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapma yoluna gittiğini, özel güvenlik işlerinin süresiz ve devamlılık arz eden işlerden olduğunu, müvekkili ile birlikte dört işçinin daha hiçbir sebep gösterilmeksizin ve yazılı bildirimde bulunmaksızın işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalıların Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili , müvekkili bulunduğu şirketin, davacının da çalışmış olduğu işyerindeki güvenlik işini 30/12/2011 tarihinde aldığını, davacının müvekkil şirketin ihale almadan önce de asıl işveren bünyesinde ve başka güvenlik şirketi bordrosunda çalışmayı sürdürdüğünü, aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını, asıl işveren ... görülen işin 31/10/2013"te biteceğini müvekkil şirkete bildirdiğini, davacıya iş teklifinde bulunduklarını davacının bildirimi almadığını, 4857 Sayılı Yasa"nın 22. maddesine göre değişiklik ve fesih bildiriminin yapılmasının yazılı gösterilmesinin geçerli koşul olduğunu, belirsiz süreli iş sözleşmesinin 2/b maddesine göre işyeri değişikliğinde işçinin iki gün içinde işe başlamak zorunda olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ vekili , Davacı ile müvekkil kurum arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, çalışan şirket elemanlarının özlük ve diğer hakları bakımından muhatabının ihaleyi alan işveren olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Taraflar arasında davacının hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı ve fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Aynı ilkeler, hafta tatili çalışmaları için de geçerlidir.
Somut olayda, fazla mesai alacağı yönünden mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosyaya sunulan nöbet çizelgelerine göre davacının 2013 Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında fazla çalışması bulunduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de , rapor içeriğinden davacının bu tarihlerde kaç saat fazla mesai yaptığının kabul edildiği, ara dinlenme sürelerinin düşülüp düşülmediği , çizelgelere göre izinde olunan sürelerin dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamakta olup rapor denetime elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş , bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak davalının usulü kazanılmış hakkı da dikkate alınarak fazla çalışma ücreti hesaplatılmalıdır.
Hafta tatili alacağı yönünden ise, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatili günlerinde günde 8 saat ayda 64 saat çalışıldığı kabulüne göre günlük yerine saat hesabı yapılarak hafta tatili hesaplanmış olup rapor hesaplama tekniği bakımından da hatalıdır . Şöyle ki, 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce de hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Buna göre bir işçinin haftada 45 saat çalışması halinde aylık 225 saat çalışacağı bu durumda bir günlük yevmiyenin de 7,5 saatlik çalışmaya denk geldiği anlaşılmasına rağmen 1 günlük yevmiyenin 1,5 katı üzerinden hafta tatili alacağının hesaplanması gerekirken aylık 64 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.
Kaldı ki nöbet çizelgelerine göre davacının 2013/7-8-9.aylarda hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, 2013 yılına kadar olan listelerde ""istirahatli"" sütununun bulunduğu, 2013 ten itibaren bu sütunun olmadığı görülmekte, bu halde belirtilen aylarda gece vardiyasında iki kişi çalıştığı izlenimi oluşmaktadır. Ancak davacı tanıkları iş yerinde bir kişinin kalıp nöbet tutmasının yeterli olduğunu , iki kişinin aynı anda nöbet tutmadıklarını beyan etmişlerdir. Bu durumda Mahkemece öncelikle gece vardiyasında iki kişi çalışıp çalışmadığı, davacının gece vardiyasından sonraki gün dinlenip dinlenmediği hususu açıklığa kavuşturulmalı, sonucuna göre yukarıda belirtildiği şekilde hafta tatili hesabı yapılmalıdır.
Mahkemece bu yönler gözetilmeden fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacağının hesaplanmış olması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi