MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı kal talebi yönünden mahkemenin görevsizliğine, diğer taleplerin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-
Davacı vekili, taraflar arasında ....03.2002 tarihinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini ileri sürerek, davalı yüklenicinin davacıya isabet eden daireleri sözleşmeye ve projeye aykırı olarak inşa etmesi sebebiyle uğranılan zarardan ....000,00 TL, ödenmeyen vergiler sebebiyle ....000,00 TL, inşaatın süresinde teslim edilmemesi sebebiyle ....000,00 TL, müşterek garajın kiraya verilmesi sebebiyle ....000,00 TL, projeye aykırı olarak kaçak iki daire inşası sebebiyle ....000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, kaçak iki dairenin kal"ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin inşaatı sözleşmeye uygun olarak ve süresinde inşa ederek davacıya teslim ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen 06.03.2012 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı yüklenicinin akdedilen sözleşmeye ve şartnameye uygun olarak binayı inşa etmediği, davacıya aynı taraftan iki daire vermeyi taahhüt ettiği, ancak binanın bir tarafındaki daireleri daha büyük yaptığından davacıya taahhüdünü yerine getirebilmek için farklı yönlerden iki daire verdiği, davacının dairelerinin yüzölçümünün davalının daireleriyle eşitlenmekle davacının zararının doğmadığı, davalının ödemesi gereken vergilerin davacı tarafından ödendiğinin kanıtlanamadığı, süresinde bitmediği ileri sürülen daireleri davacı kabul edip oturduğundan dairelerin süresinde teslim edilmediği iddiasının sübut bulmadığı, garaj ortak alan olup başka amaçla kiraya verilemeyeceği ve kira da istenemeyeceği, müdahalenin önlenmesi talebi bulunmadığından kaçak yapılan iki daire için tazminat istenemeyip sadece yıkım istenebileceği gerekçesiyle tüm alacak ve tazminat isteminin reddine, projeye aykırı olarak yapılmış kaçak iki dairenin yıkım isteği yönünden ise taşınmazda kat mülkiyeti kurulu bulunduğundan Kat Mülkiyeti Kanunu"na tabi olduğu aynı yasanın emredici nitelikteki Ek .... maddesinde, uyuşmazlığın Sulh Hukuk Mahkemesi"nce çözümleneceğinin düzenlenmiş bulunduğu gerekçesiyle yıkım talebi yönünden görevsizlik kararı verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle dava konusu verginin davacı arsa sahibi tarafından ödenmesi gereken emlak ve deprem ek vergisi olduğunun bilirkişi raporlarından ve makbuz içeriğinden anlaşılmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve ödenen vergi bedelinin rücuen tahsili istemine yönelik diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
...-Dava, taraflar arasındaki satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği gecikme tazminatı, kal (yıkım), projeye aykırılıktan doğan ve diğer tazminat istemlerine ilişkindir.
6100 sayılı HMK"nun 266/.... maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." hükmünü içermektedir. HMK"nun 281 ve 282. madde hükümlerinde de hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceği, ancak bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama isteyebileceği gibi, başka bir bilirkişiden rapor alabileceği öngörülmüştür.
Taraflar arasında ....03.2002 tarihli satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğuna göre, mahkemece, projeye ve ruhsata aykırı olduğu belirlenen çatı katındaki iki daireye yönelik kal (yıkım) talebinin, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, proje ve imar mevzuatına göre çözümlenmesi gerekirken, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konulardan olduğu hususu gözardı edilerek HMK"nın 266/son cümlesine aykırı olarak seçilen hukukçu bilirkişinin ikinci bilirkişi kurulundan ayrık görüşüne itibarla, uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmayan ve özel nitelikte bulunan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu"nun uygulanması gerektiği belirtilerek görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Öncelikle dava, kal istemi bakımından 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun .../.... maddesi gereğince taşınmazın değeri üzerinden ... Sayılı Tarife, madde III- ...-a uyarınca nisbi karar ve ilam harcına tabidir. Aynı Kanun"un 32. maddeleri uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe, müteakip işlemler yapılamaz. Mahkemece, dava konusu dairelerin dava tarihindeki değeri keşif yapılarak bilirkişi raporu ile belirlendikten sonra, eksik yatan peşin harcın Harçlar Kanunu"nun .... maddesi uyarınca tamamlattırılması ve harç ikmalinden sonra kal istemiyle ilgili uyuşmazlığın esası incelenip, tüm deliller toplandıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, mahkemece, inşaat mühendisi ile harita ve kadastro mühendisi bilirkişilerden oluşturulan birinci bilirkişi kurulu raporuna taraf vekillerinin itirazı üzerine, inşaat mühendisi, harita ve kadastro mühendisi ve hukukçu bilirkişilerden oluşturulan ikinci bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. İkinci bilirkişi kurulunda hukukçu bilirkişi bazı konularda teknik bilirkişilerin görüşlerinden ayrık düştüğü halde mahkemece ağırlıklı olarak hukukçu bilirkişinin görüşlerine itibarla hüküm kurulmuştur.
Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulundan raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek, davacı vekilinin raporlara itirazlarını karşılayacak, açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.