Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı   nedenlerle gerçekleşen  195.967.25 YTL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan müştereken ve müteselsilen alınarak  davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan S. Y. Tic. A.Ş. ve S. Beton Tic. A.Ş. vekilince istenilmesi ve davalılardan S.Y. Tic. A.Ş.  vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21.03.2006 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan S. Yapı Tic. A.Ş. vekili Avukat  Z.D.ile karşı taraf vekili Z.S.  geldiler. Diğer davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde  Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine.
2-Dava,08.02.2001 tarihli iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı M.S.’in eşinin, davacı çocuklar E.ve S. ’in ise babalarının ölümü nedeniyle Kartal 2.iş mahkemesinde2002/349Esas sayılı dosya ile fazlaya ait haklarını saklı tutmak suretiyle 1.000.000.000-TL maddi ve 1.000.000.000-TL manevi tazminat talepli olarak dava açtıkları ve taraflarca takip edilmeyen dosyanın işlemden kaldırılarak, üç ay içerisinde yenilenmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava konusu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Davacıların açılmamış sayılmasına karar verilen davada murislerinin ölümü nedeniyle duydukları manevi acıyı açıkladıktan sonra bunu artırmaları mümkün değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 25.9.1996 gün ve 1996/21-397-637 karar ile 13.10.1999 gün ve 1999/21-684-818 sayılı kararda bu doğrultudadır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle manevi tazminatın bölünmezliği nazara alınmadan yazılı şekilde davacılar yararına fazla manevi tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Öte yandan kabul edilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden ihtiyari dava arkadaşlarından her birinin lehine ayrı ayrı avukatlık ücreti verilmesi, reddedilen manevi tazminatlar içinde tarife hükümleri dikkate alınarak vekille temsil edilen davalılar yararına ayrı ayrı avukatlık ücreti takdiri ile maddi tazminatın reddinin, katsayı değişiklikleri sonucu sigorta tahsisleri peşin sermaye değerindeki artışlardan kaynaklanmasına ve davacıların dava açılırken bu hususu bilebilmesinin mümkün bulunmamasına göre, maddi tazminatın reddi nedeniyle davalılar yararına vekâlet ücreti verilmemesi gerekirken, kabul edilen ve reddedilen maddi ve manevi tazminatların toplamı üzerinden ve hatalı hesaplama ile davacılara noksan, davalılar yararına ise fazla avukatlık ücretine karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi karar ilam harcının hesaplanmasında hüküm altına alınan tazminatların tamamının dikkate alınmayarak karar ilam harcının noksan hesaplanması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı ile davalılardan S. Y.Tic. A.Ş.  yararına takdir edilen 475.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine  yükletilmesine,  temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,  24.04.2007gününde oyçokluğuyla karar verildi.
 KARŞI OY YAZISI
Açılmamış sayılan bir davada talep olunan manevi tazminat miktarı, yeni açılacak davalar veya talepler yönünden davacıyı bağlayıp bağlamadığı, başka söylemle açılmamış sayılan davadaki talebin daha sonraki davalarda artırılıp artırılamayacağı sorunu, hukuki temelde iki açıdan değerlendirilebilir:
1-Açılmamış sayılma müessesesinin genel yapısına dayalı değerlendirme:
Açılmamış sayılma, davayı bütün sonuçlarıyla söndüren yasal bir yaptırımdır. Usul veya maddi hukuk hükümlerinde ayrık bir düzenleme olmadıkça, açılmamış sayılma kurumunun bu sonucu bütün davalar bakımından etki doğurur. Bu konuda öğreti ve içtihat bakımından bir duraksama yoktur. Manevi tazminat talepleriyle ilgili olarak açılmamış sayılmanın herhangi bir sonucu istisna kılan bir düzenleme hukukumuzda mevcut değildir. Normatif sonuçlara içtihatla istisna getirilemez. . Esasen Dairemizin 8.10.2002 tarih, 6738-8207-Esas Karar sayılı kararına düşülen muhalefet şerhi ve orada yollama yapılan kaynaklar, sorunu net şekilde orta koymuştur.
2-Manevi zarar ve manevi tazminat kavramlarına dayalı değerlendirme:
Manevi zarar ile manevi tazminat genellikle birbirine karıştırılan iki bağlantılı ve fakat farklı kavramlardır. Manevi zarar, kişilik değerlerindeki zedelenmeyi, manevi tazminat ise bu zararın telafisini ifade eden kavramlardır. Manevi zarara ilişkin psikomatik, psikolojik ve hukuksal bilim verileri, “manevi zararın bölünemeyeceği” yönündedir. Gerçekten üzüntü ve onur değerlerinden oluşan manevi zarar, zamanlara yayılabilir ama bölünemez. Ne var ki manevi zararı gidermeye yönelik bir çare olan tazminat (manevi tazminat), özellikle para ile takdir edilmesi halinde para borçlarının akibetine tabidir ve elbetteki bölünür. Yüce daire bozması, manevi zarar ile manevi tazminat arasındaki bu organik farkı gözetmediğinden, yanlış temel üzerine oturtulmuştur. Sözgelimi yedi sene evvel açılıp açılmamış sayılan davadaki 1 milyon TL.’lik manevi tazminat, bugünkü emsallerde esas alınan 1 milyarlık tazminatın yerine geçemez. Enflasyon muhasebesini manevi tazminata uygulamamak, bu tazminat hakkını tanımamakla aynı anlama gelir. Öte yandan açılmamış sayılmanın oluşturduğu usuli fırsatı, manevi tazminatlar bakımından içtihatla etkisiz kılmanın adalet kurma ilkeleriyle de bağdaşır yanı bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle sadece bu yöne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 24.4.2007