MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 01.02.2007-30.07.2012 tarihleri arasında davalı şirkette ağır vasıta şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; davacının iş akdinin devamsızlık gerekçesi ile haklı nedenle feshedildiğini, davacının ücretine fazla mesai ve ubgt ücretlerinin de dahil olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
A-Davacı temyizi yönünden:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğine, davalı işverende akdin kendileri tarafından feshedildiğini savunduğuna göre sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği konusu artık tartışmalı olmaktan çıkmıştır. Bu durumda işverence yapılan feshin haklı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davalı işverence her ne kadar sözleşmenin devamsızlık nedeni ile feshedildiği savunulmuş ise de, devamsızlık yapıldığı belirtilen tarihlerde davacının izinli olduğu işveren kayıtlarından anlaşılmaktadır. Bu durumda feshin haklı nedene dayandığını kabul etmek mümkün değildir. O halde davacının ihbar tazminatı isteğinin de hüküm altına alınması gerekirken sözleşmenin işçi tarafından feshedildiği gerekçesi ile isteğin reddi hatalıdır.
B-Davalı temyizi yönünden:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu"nun 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı def"inin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
Somut olayda, mahkemece davacının davalı işyerinde 14.06.2007-09.07.2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı kabul edilmiştir. Oysa ki, Sosyal Güvenlik kurumu kayıtlarına göre, davacının davalı işyerinde 14.06.2007-19.11.2007 ile 22.05.2009-28.04.2011 tarihleri arasında iki dönem halinde çalışması mevcuttur. Ayrıca her ne kadar kayıtlarda 22.05.2009-09.07.2012 tarihleri arasında davacının işvereni dava dışı... Elektrik Üretim A.Ş. olarak gözükse de taraf tanık anlatımlarından bu tarihlerde de davalı işyerinde fiilen çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı taraf, 14.06.2007-19.11.2007 tarihleri arasında geçen ilk çalışma dönemine ilişkin olarak, dönemin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek bir sebeple sona erdiğini ispatlayamamıştır. Bu halde, hizmet süresinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıt ve belgelerine göre sadece fiili çalışmalarının esasa alınıp hesaplamaların belirlenmesi gerekirken, davacının iddia ettiği tarihler arasında kesintisiz çalıştığının kabulü isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Davalı işyerinde çalışan davacı tanığı emsal işçiye ait Dairemiz incelemesinden geçen dosyada ise (2014/33744 esas-2016/4887 karar,) işyerinde haftanın altı günü çalışıldığı ve haftada oniki saat fazla mesai yapıldığının kabul edildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca dosya içeriği ve emsal dosya birlikte değerlendirildiğinde uygulamada birliğin sağlanması açısından davacının fazla mesaisinin haftada oniki saatle sınırlı olarak hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.