MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Anayasa Mahkemesi"nin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının infazda gözetilmesi olanaklı görülmüştür.
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 03/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık ... hakkında 06.04.2015 tarihinde, yakalanamaması nedeni ile hakkındaki soruşturma evrakı ayrılan suç arkadaşı ile birlikte hırsızlık amacıyla müştekiyi takip ederek, “müştekinin kullandığı aracın sol şoför kapısından indiği sırada sanığın suç arkadaşının müştekinin indiği aracın sağ tarafındaki kapıyı fark ettirmeden elle açtığı, aracından bir kaç adım uzaklaşan müştekinin uzaktan kumanda ile aracının kapılarını kilitlemek amacıyla kumandaya bastığı ve kilitlendiğini düşünerek yolun karşı tarafındaki işlerini yapmak üzere ayrıldığı, bu sırada geri dönen sanığın suç arkadaşının açık kalan kapıdan girerek aracın torpido gözünde bulunan paraları aldığı ve sanıkla birlikte geldikleri araca binerek uzaklaştıkları, paraları aralarında paylaştıkları” iddiası ile TCK 142/2-h maddesinin uygulanması istemi ile ... 20. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
Mahkeme yaptığı yargılama sırasında sanıkların, eylemi, “aracın kilitlenmesini engellemek sureti ile” işlediği gerekçesi ile sanığa TCK 142/2-d maddesinden ek savunma vererek sanık hakkında 6545 sayılı Yasayla değişik TCK 142/2-d maddesi ile hüküm kurmuş, dairemizce de hükmün onanmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı Yasanın 142/2-d maddesi “Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,” şeklinde iken 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 62. maddesi ile yapılan değişiklikle;
“d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle,” şeklinde değiştirilmiş, bentteki “açmak” sözcüğünden sonra “veya kilitlenmesini engellemek” sözcükleri eklenmiştir.
Bu bentte yapılan değişikliğin gerekçesi: “Diğer yandan, son zamanlarda sıklıkla karşılaşılan hırsızlık suçunun elektronik bir cihazla veya başka bir şekilde kilidin kapanmasını önlemek suretiyle işlenmesi hali de suçun nitelikli halleri arasına alınmaktadır.” şeklindedir.
5237 sayılı Yasanın 142/2-d maddesi, 765 sayılı TCK nın 493/2 maddesinin karşılığı olup, 493/2 maddesi “ Cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak işlenirse;” şeklindedir.
765 sayılı TCK 493/2 maddesinin yıllara yayılan uygulaması ile 5237 sayılı Yasanın 142/2-d maddesinin yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden bu güne kadarki uygulaması ve bu maddenin genel gerekçesi incelendiğinde eylemin bu bent kapsamında kabul edilebilmesi için, haksız olarak elde bulundurulan asıl anahtar, taklit anahtar ya da anahtar gibi kullanılan bir aletle ve bu aletleri kilit yuvasına yerleştirmek sureti ile kilidi açarak eylemin gerçekleştirilmesi aranmaktadır. Dolayısı ile bu bent bir vasıta ( alet) kullanılarak kilit açmayı düzenlemektedir.
Son zamanlarda kilit sistemlerinin gelişmesi, şifreli ve uzaktan kumandalı kilitlerin çıkması üzerine sanıklar da yeni usuller geliştirmiş, uzaktan kumandaları etkisiz kılacak cihazlarla kilitlemeyi önleme yollarına başvurmaya başlamışlardır. Bu durum karşısında kanun koyucu “elektronik bir cihazla veya başka bir şekilde kilidin kapanmasını önlemek suretiyle işlenen hırsızlıkları da TCK 142/2-d maddesi kapsamında cezalandırmak amacıyla 6545 sayılı Yasanın 62. maddesi ile "veya kilitlenmesini engellemek" sözcüklerini eklemiştir.
Bu bendin geçmişten günümüze kadarki uygulaması ve değişiklik gerekçesi ile bende eklenen sözcüklerin cümle içine yerleştirilmesi dikkate alındığında, kilitlemeyi engellemenin de bir aletle yapılması halinin düzenlediği çok açıktır. Yani kilitlemeyi engelleme işlemi bir aletle yapılmış ise bu bent uygulanacaktır. Aksi yorum suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacaktır.
Eğer bir alet kullanmadan herhangi bir şekilde kilitlenmenin önlenmesi amaçlanıyor olsa idi, o taktirde düzenlemenin (d) bendine değil de başka örneğin (h) bendine eklenmesi daha uygun olurdu.
Düzenleme alet kullanmayı şart koşan (d) bendinde yapıldığına göre kilitlemeyi engellemede de bir alet kullanılmış olmasını aramak gerekir.
Somut olayı incelediğimizde, basiretli bir araç sürücüsünün yapması gereken aracından indikten sonra aracını kilitleyip, kilitlenip kilitlenmediğini kontrol ettikten sonra yanından ayrılmasıdır.
Bunu yapmadığı taktirde aracın kapısını veya camını açık unutması ile sanığın bunu elle açması arasında bir fark yoktur. Sanığın eylemi hırsızlık olmakla birlikte nitelikli bir hal olan “...aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle,” hırsızlık kapsamında değerlendirilemez.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki kararına katılmıyor, eylemin TCK 141/1 maddesi kapsamında olması nedeni ile hükmün bozulması gerektiğini düşünüyoruz. 03.05.2016