Tebliğname No : 14 - 2015/79620
MAHKEMESİ : Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 18.12.2014
NUMARASI : 2012/285 Esas, 2014/269 Karar
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, suça sürüklenen çocuk müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Dosya içeriğine göre, olay günü suça sürüklenen çocuğun bir şey söyleyeceği bahanesiyle öğrenci yurdunun yanındaki caminin şadırvan kısmına çağırdığı mağdureyi şadırvanın içerisinde tuvaletlerin bulunduğu bölmeye götürüp duvara yasladığı ve cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtüp, poposuna sokmaya çalıştıktan sonra vazgeçerek mağdurenin bel bölgesine boşaldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuğun eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkan dahilinde bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliğinden son vermesi karşısında hakkında TCK"nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,
Uygulamaya göre de;
Teşebbüs maddesi olan TCK"nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, TCK"nın 103/4. maddesi ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanması gerektiği gözetilmeyerek anılan maddeden önce tatbik edilmesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Mahkeme, suça sürüklenen çocuk F.. S.. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten TCK.nın 103/2, 35/2, 103/4, 31/3 ve 62/1. maddeleri gereğince sonuç olarak 5 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.
Mağdure Tuğba, aşamalarda değişmeyen, 29.11.2012 tarihli ifadesinin suç belirlenmesine ilişkin kısımda, "Fırathan beni kucağına aldı ve duvara yasladı, cinsel organını cinsel organıma sürtmeye başladı, yapma dememe rağmen cinsel organıyla popomdan zorlamaya başladı. O sırada canım çok yandı, sonrasında belimde bir sıcaklık hissettim, sırt bölgeme boşaldığını hissettim" demektedir.
Doğruluğu mahkeme ve Dairece kabul edilen mağdure beyanından; sanığın önce cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü, ardından da cinsel organını mağdurenin anüsüne sokmak amacıyla zorladığı, bu sırada da boşaldığı için sokma eylemini gerçekleştiremediği/ tamamlayamadığı anlaşılmaktadır.
TCK"nın 35/1. maddesi "Kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." demektedir. Yasa maddesindeki anlatımı somut olaya uygularsak, sanık mağdureye karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmaya kast etmiş, cinsel organıyla mağdurenin anüsünü zorlayarak içine girmeye çalışmış, bu suretle elverişli hareketlerle doğrudan icrasına başladığı suçu, elinde olmadan erken boşalması nedeniyle tamamlayamamıştır. Eylemi kendiliğinden sonuçlandırması söz konusu değildir.
İzah edilen nedenlerle, eylem organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçuna teşebbüs olup, yerel mahkemenin suçu nitelendirmeye yönelik değerlendirmesi doğrudur.
Teşebbüs maddesi olan TCK"nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, TCK"nın 103/4. maddesi ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanması gerektiği gözetilmeyerek anılan maddeden önce uygulanmış ise de, sonuç cezanın değişmemesi nedeniyle bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır.
Bu nedenlerle, sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz.